Содержание журналов

Баннер
PERSONA GRATA

Content of journals

Баннер
Баннер
Баннер
Баннер


Правовые режимы иностранных инвестиций в энергетику России: международно-правовые аспекты
Научные статьи
31.05.11 14:30




Право иностранных инвестиций
Ануфриева А.А.
Правовые режимы иностранных инвестиций в энергетику России: международно-правовые аспекты
Настоящая статья посвящена рассмотрению вопросов международно-правового регулирования режима иностранных инвестиций, осуществляемых в энергетический сектор экономики России. Анализ производится на основе исследования Договора к Энергетической Хартии (ДЭХ) и двусторонних инвестиционных договоров (ДИД), а так- же решений международных арбитражей. В заключительной части освещаются основные различия защитных механизмов, содержащихся в ДЭХ и ДИД, и их практическая значимость для иностранных инвесторов и России как принимающего государства.


      Одной из наиболее значимых для иностранных инвесторов гарантий эффективного и безопасного осуществления капиталовложений в экономику иностранных государств является правовой режим, который принимающее государство обязуется предоставить иностранным инвесторам в отношении их капиталовложений. Из всего многообразия применимых международных инструментов основное значение для понимания существа таких режимов при осуществлении капиталовложений в топливно-энергетический сектор российской экономики сегодня имеют Договор к Энергетической Хартии и двусторонние инвестиционные договоры с участием Российской Федерации.


Договор к Энергетической Хартии (здесь и далее - «ДЭХ»), являющийся в настоящее время единственным многосторонним международным договором, регулирующим сотрудничество государств в области иностранных инвестиций в энергетический сектор и объединяющим более 50 стран с разных континентов, был подписан в 1994 году. Не будучи ратифицированным Российской Федерацией, ДЭХ до недавнего времени применялся ей на временной основе в соответствии со ст. 45 ДЭХ . Продолжавшиеся 15 лет дискуссии о необходимости и целесообразности ратификации ДЭХ Россией завершились летом 2009 года с изданием Распоряжения Правительства РФ №1055-р о направлении уведомления о намерении Российской Федерации не становиться участником ДЭХ и Протокола к Энергетической Хартии по вопросам энергетической эффективности и соответствующим экологическим аспектам. 20.08.2009 депозитарию Энергетической Хартии (Правительству Португальской Республики) была направлена соответствующая нота. С 19.10.2009 в соответствии со ст. 45 (3) (а) ДЭХ Россия перестала применять его на временной основе.


Тем не менее, свое значение для энергетических инвестиций в России ДЭХ полностью не утратил. В соответствии со ст. 45 (3) (b) ДЭХ еще 20 лет (с даты прекращения временного применения) будет применяться к отношениям между иностранными инвесторами и Российской Федерацией как принимающим государством в отношении гарантий и разрешения споров относительно инвестиций, осуществленных на территорию РФ  в период его временного применения.


Двусторонние инвестиционные договоры (далее - ДИД), призванные регулировать инвестиционные отношения безотносительно отрасли, в которую осуществляются капиталовложения, не теряли своего значения в период применения Россией ДЭХ и приобретают еще большую значимость в свете ее отказа от участия в нем. Результатом отказа России от ратификации является то, что в отношении новых инвестиций в РФ ДИД становятся практически единственным международно-правовым инструментом, касающимся таких важных для иностранных инвесторов вопросов как, в частности, режимы осуществления инвестиционной деятельности в принимающем государстве. В настоящей статье правовые режимы иностранных инвестиций, предусмотренные ДИД, будут рассмотрены на примере Типового ДИД, утвержденного Правительством РФ , поскольку именно на его основе разрабатывается и заключается ДИД с тем или иным государством. Несмотря на некоторое упрощение существующего положения дел (в виду того, что не все заключенные с иностранными государствами ДИД полностью воспроизводят типовой ), такой подход представляется вполне оправданным, поскольку позволяет облегчить систематизацию предоставляемых по ДИД механизмов защиты.


Для понимания существа международно-правовых категорий, закрепленных в ДЭХ и ДИД, исключительно важна практика международных институтов, рассматривающих инвестиционные споры между иностранными инвесторами и принимающими государствами. Ее значение кроется в том, что, во-первых, решения международных судов и арбитражей позволяют заполнить пробелы, конкретизировать, а иногда и установить смысл некоторых положений ДИД и ДЭХ, а во-вторых, в том, что именно посредством международной судебной и арбитражной практики в современном мире происходит наиболее активное развитие международно-правового регулирования инвестиционной деятельности.


Применительно к сфере энергетики можно выделить следующие виды режимов, предоставляемых иностранным инвесторам в соответствии с ДЭХ и ДИД – минимальный международный стандарт обращения, режим полной защиты и безопасности, справедливый и равноправный режим, национальный режим, режим наиболее благоприятствуемой нации.


В теории международного инвестиционного права режимы инвестиционной деятельности принято разделять на абсолютные и относительные . В то время как последние основаны на сравнении положения конкретного инвестора с положением других субъектов (национальных инвесторов или иностранных инвесторов из третьих стран), абсолютные режимы не привязаны к такому сравнению и сводятся к наложению на принимающее государство обязательств по предоставлению иностранным инвесторам определенного уровня обращения безотносительно того, какие стандарты распространяются на инвесторов из других стран или на национальных инвесторов. К абсолютным режимам относятся – минимальный международный стандарт обращения, режим полной защиты и безопасности, а также справедливый и равноправный режим. Режим наиболее благоприятствуемой нации и национальный режим представляют собой относительные режимы.

Минимальный международный стандарт
Минимальный международный стандарт представляет собой планку, ниже которой уровень обращения с иностранным инвестором не может опускаться, даже если принимающее государство, нарушая интересы иностранного инвестора, действует правомерно с точки зрения национального права и/или на недискриминационной основе. Этот стандарт представляет собой обязательство принимающего государства предоставить инвестору режим, не менее благоприятный, чем предусмотренный международным правом. Такого рода обязательство закреплено в статье 10(1) ДЭХ: «Ни при каких обстоятельствах таким Инвестициям не должен предоставляться режим, менее благоприятный, чем режим, предписываемый международным правом, в том числе договорными обязательствами».


В своих последующих положениях ДЭХ никак не конкретизирует и не объясняет содержание стандарта. Не делают этого и иные международные договоры, касающиеся вопросов осуществления иностранных инвестиций. Отсутствие документального закрепления определения минимального международного стандарта в каком-либо международно-правовом документе привело к тому, что в современной теории международного инвестиционного права, равно как и на практике, ведутся споры относительно его существа, содержания и развития.


Типовой ДИД Российской Федерации указания на обязанность государства соблюдать в отношении иностранных инвесторов минимальный международный стандарт не содержит.


Дискуссия среди юристов относительно подхода международного права к вопросу защиты инвестиций зародилась лишь на рубеже 19 и 20 веков. Ввиду того, что до конца 19-начала 20 века инвестиции осуществлялись в основном инвесторами из экономически развитых государств в колонии и иные зависимые государства, потребность в существовании международного стандарта обращения с иностранными инвесторами до тот период фактически отсутствовала. В тех нечастых случаях, когда инвестиционные отношения выходили за рамки отношений метрополий и колоний, защита обеспечивалась дипломатическими средствами или с использованием силы; в ряде случаев характерно было также экстерриториальное действие права крупных держав в рамках тех территорий, на которые осуществлялись инвестиции . Как отмечают некоторые авторы, практика урегулирования инвестиционных споров с применением силы сохранялась как минимум до Второй мировой войны с той лишь разницей, что государства-экспортеры капитала в то время были вынуждены более тщательно, нежели в колониальный период, обосновывать использование такого рода мер.


Тем не менее, теоретические исследования состояния международно-правового регулирования режимов инвестирования появились несколько раньше – так, еще в 18 веке Э. Ваттель выступал в поддержку существования международного стандарта, который гарантировал бы иностранцам более высокий уровень защиты, чем доступный в соответствии с национальным правом принимающего государства . В противовес ему Ф. Витория отстаивал точку зрения, согласно которой национальный режим является наиболее высоким стандартом, на который могут рассчитывать иностранные инвесторы, а международное право, таким образом, не только не необходимо, но и не содержит никакого руководства для инвесторов или государств в отношении инвестиционных отношений.


В настоящее время существование минимального международного стандарта можно считать признанным, хотя согласия относительно его содержания по-прежнему нет. Истоки формирования минимального международного стандарта лежат в нормах международного права, регулирующих вопросы ответственности государств и, более конкретно, ответственности принимающих государств за несоблюдение обязанности по защите личности находящихся на его территории иностранцев. С течением времени стандарт распространился на защиту не только личности, но и собственности таких иностранных граждан – сначала охватывая только случаи физического лишения права владения материальными активами, затем и случаи ограничения права на нематериальные блага (права по договорам, доли участия в компаниях, интеллектуальную собственность).


С точки зрения международного права обычная норма о минимальном международном стандарте обращения с иностранными инвесторами начала формироваться в период, последовавший за распадом колониальной системы, а сам стандарт своим возникновением обязан практике отношений США со странами Латинской Америки. С волной национализаций в этих государствах возник вопрос о том, в чем именно состоит международно-правовая защита иностранных инвестиций и существует ли она как таковая.


Страны Латинской Америки восприняли приведенную выше точку зрения Ф. Виттория, настаивая на том, что предоставление иностранцам национального режима вполне соответствует международному праву и никакой дополнительной защиты для них не требуется. Таким образом ими последовательно отрицалась необходимость (и даже само существование в международном праве) в более высоком международном стандарте ответственности принимающего государства за вред, причиненный активам иностранных инвесторов. Оформление позиции латиноамериканских юристов-международников завершилось в трудах К. Кальво, чья позиция основывалась на том, что  иностранный инвестор, принимая решение о вложении капитала в то или иное государство, делает это по собственному желанию и осознавая связанные с таким решением риски. В связи с этим регулирование инвестиционных отношений исключительно национальным правом выглядело, на взгляд сторонников этой доктрины, оправданным, а инвестиционные споры, соответственно, подлежали рассмотрению национальными судами. Позднее доктрина Кальво была воспринята африканскими государствами, а также странами советского лагеря и была закреплена в документах о Новом Международном Экономическом Порядке.


    В то же время США, обоснованно полагая, что международное право представляет собой более благоприятный для инвестора правовой порядок по сравнению с национальным правом деколонизированных государств, отстаивали существование в международном праве минимального стандарта защиты иностранных инвестиций. В понимании США этот стандарт предполагал запрет национализации без быстрой, адекватной и эффективной компенсации (формула Халла) и рассмотрение инвестиционных споров в независимых судебных и арбитражных органах. Попытки США и разделяющих их точку зрения европейских государств отстоять существование стандарта заключались по большей части в многочисленных ссылках на него в инвестиционных договорах. Ситуация усложнялась тем, что в начале-середине 20 века инвестиционные споры на рассмотрение международных органов практически не передавались, что не позволяло установить, расширить или хотя бы сформулировать его содержание посредством устоявшейся судебной и арбитражной практики.


В настоящее минимальный международный стандарт находит отражение в инвестиционных договорах (как двусторонних, так и многосторонних), что позволяет некоторым авторам считать, что таким образом утверждается обычно-правовая норма . Вместе с тем обоснованной представляется точка зрения, согласно которой формирование обычной нормы международного права путем включения указания на нее в ряд международных договоров при одновременном полном отрицании ее другими международно-правовыми документами и значительной частью доктринальных трудов маловероятно; тем более что сходные в целом ДИДы существенно отличаются друг от друга в деталях (так, например, формулы компенсаций не совпадают и варьируются от формулы Халла («быстрая, адекватная и эффективная компенсация»)  до более общих формулировок «соответствующей и эффективной» компенсации , «своевременной, достаточной и эффективной» компенсации  и др.).


Само существование международного стандарта признается в настоящее время международными арбитражами, начинало чему было положено еще решением по делу American Machine Tools . Что же касается его содержания, то в качестве более или менее согласованных сейчас элементов минимального международного стандарта, существующих в качестве обычной нормы международного права, можно назвать:
- запрет на экспроприацию активов иностранного инвестора без надлежащей компенсации (при этом вопрос о правилах определения ее размера остается открытым – часто воспроизводимая в инвестиционных договорах формула Халла существует наряду с иными формулировками, что свидетельствует об отсутствии в международном инвестиционном праве единой позиции по этому вопросу и, следовательно, соответствующей правовой нормы);
- запрет осуществления экспроприации на дискриминационной основе и не в публичных интересах .


Попыткой примирить диаметрально противоположные позиции относительно форумов рассмотрения инвестиционных споров (национальные суды и независимые судебные учреждения и арбитражи) стало возникновение концепции исчерпания местных средств защиты как условия обращения в международные органы по разрешению споров. Стоит отметить, что в настоящее время подавляющее большинство международных инвестиционных договоров включают международные механизмы разрешения споров.


Еще одним вопросом, нередко возникающим как в теоретических исследованиях, так и на практике, является вопрос о том, изменяется ли минимальный стандарт с течением времени или же его содержание застыло с момента первых попыток его формулирования. Представляется, что говорить о зафиксированном, неизменном стандарте было бы некорректно хотя бы потому, что, как отмечалось выше, отсутствует единая точка зрения относительно его содержания. Некоторые решения международных арбитражей свидетельствуют в поддержку изменяющегося характера минимального стандарта. Так, в решении по делу Merril & Ring Forestry было установлено, что:
«... суд считает, что минимальный стандарт обращения с инвесторами закреплен обычным правом и… сегодня является более широким, нежели во времена дела Neer  и его последователей» .


В российской доктрине международного инвестиционного права рассмотрению минимального международного стандарта обращения с иностранными инвесторами уделяется сравнительно мало внимания. Так, в работах Вознесенской Н.Н. , Лебединец И.Н. , В.В. Гущина и А.А. Овчинникова , Шиловой Н.Л.  упоминание минимального международного стандарта отсутствует. И.З. Фархутдинов  и Д.К. Лабин  рассматривают этот стандарт, выделяя несколько его принципов: уважение законов принимающего государства; допустимость национализации при условии соблюдения норм международного права; соблюдение законной процедуры в отношении любых мер, предпринимаемых в отношении иностранного инвестора; и применение местных мер правовой защиты. Как видно из приведенной выше дискуссии о минимальном международном стандарте, не все из указанных четырех принципов можно безоговорочно признать составными частями минимального международного стандарта. В дополнение к этому, к принципам стандарта авторы относят «обязательство предоставить иностранным инвесторам определенный режим, согласно которому государство, гражданами которого являются иностранные инвесторы, вправе ожидать от государства, принимающего инвестиции, что его гражданам будет предоставлен режим не хуже международного минимального стандарта» . В этом положении минимальный международный стандарт определяется фактически через самого себя. Цитируемые работы подробно не останавливаются на содержании стандарта и вопросах его практического применения при рассмотрении инвестиционных споров. Вместе с тем сам факт освещения существования концепции минимального международного стандарта в международном инвестиционном праве заметно выделяет их среди прочих.

Режим полной защиты и безопасности
Еще одним абсолютным режимом, основанным на нормах обычного международного права считается режим полной защиты и безопасности (“full protection and security”).


ДЭХ в упоминавшейся ранее ст. 10 (1) устанавливает, что «… Инвестиции … постоянно пользуются максимальной защитой и безопасностью».


Абз. 2 ст. 2 Типового ДИД также предусматривает, что «Каждая Договаривающаяся Сторона обеспечивает в соответствии со своим законодательством полную защиту на своей территории капиталовложений инвесторов другой Договаривающейся Стороны».


Содержание стандарта полной защиты и безопасности так же сложно определить, как и содержание минимального международного стандарта, и его выяснение возможно только через анализ решений международных арбитражей. В качестве рабочего определения можно принять то, что в соответствии с режимом полной защиты и безопасности принимающее государство обязано предоставлять иностранному инвестору защиту от любого рода угроз, а также обязуется не использовать национальные вооруженные силы с целью нанесения вреда ему или его собственности.
Режим полной защиты и безопасности развивался в рамках обычного международного права и признан рядом решений международных арбитражей (см., например, дела American Machine Tools , Wena Hotels ). Так, в деле Wena Hotels арбитры пришли к выводу о нарушении принимающим государством режима полной защиты и безопасности на основании того, что Египет, хотя и не инициировал и не принимал участия в захвате собственности инвестора, тем не менее, не предпринял никаких действий в целях предотвращения захвата, восстановления контроля инвестора над активами, наказания виновных или компенсации потерь инвестора. Определяя понятие режима полной защиты и безопасности, арбитры ссылались на более ранние решения арбитражей, созданных в соответствии с правилами ИКСИД  и установивших, что режим полной защиты и безопасности представляет собой:
«обязательство должной бдительности в том смысле, что [принимающее государство] обязано предпринять все необходимые меры для обеспечения инвесторам возможности пользоваться полной защитой и безопасностью в отношении их инвестиций и не имеет права использовать свое законодательство для обоснования несоблюдения какого-либо из своих обязательств» .


Режим полной защиты и безопасности прочно связан с рассмотренным выше минимальным международным стандартом также в свете дискуссии зарубежных ученых и практиков относительно соотношения его содержания с содержанием минимального международного стандарта. Среди юристов до сих пор продолжается спор о том, означает ли его предоставление обеспечение иностранным инвестициям больших гарантий по сравнению с вытекающими из минимального международного стандарта. Так, в решении по делу AAPL арбитры постановили, что положения заключенного между Великобританией и Республикой Шри-Ланка ДИД о режиме полной защиты и безопасности не обращаются в каким-либо стандартам, более высоким, нежели минимальный международный стандарт обращения, не устанавливают жесткой гарантии со стороны принимающего государства не причинять инвестиции какого-либо вреда или его обязательной компенсации государством вне зависимости от обстоятельств конкретного дела . Аналогичного мнения придерживается Комиссия НАФТА . Вместе с тем в ряде инвестиционных споров международные учреждения по их разрешению приходили к выводам о том, что закрепленная в международном договоре гарантия полной защиты и безопасности все же выходит за рамки минимального международного стандарта .


В теории международного инвестиционного права некоторыми авторами режим полной защиты и безопасности рассматривается как «обратная сторона справедливого и равноправного режима», который будет рассмотрен ниже. Так, П. Кэмерон считает, что режим полной защиты и безопасности гарантирует инвестору защиту не только от активных действий принимающего государства, посягающих на его права, безопасность и собственность (которые охватываются справедливым и равноправным режимом), но и от бездействия государства-импортера капитала . В решении по делам AAPL, AMT  арбитры указали, что необоснованное бездействие принимающего государства является нарушением международного права, если оно привело к причинению вреда инвестору или его активам.


Особое значение стандарт полной защиты и безопасности приобретает в ситуациях беспорядков в принимающем государстве. Именно в такие периоды в большинстве случаев нарушаются права инвесторов, охраняемые посредством рассматриваемого режима. Это было отмечено, в частности, в исследовании ЮНКТАД, указавшем, что обязательства принимающего государства по обеспечению иностранным инвесторам полной защиты и безопасности представляют собой не обязательство результата и выражение определенного материального стандарта, а обязательство действия - обязанность действовать с должным прилежанием в вопросах защиты интересов инвесторов , соблюдение которой подлежит оценке в каждом конкретном случае отдельно.


Как и рассмотренный выше минимальный международный стандарт, режим полной защиты и безопасности мало освещен отечественными исследователями международного инвестиционного права. Между тем, с практической точки зрения этот режим представляет заметный интерес, нередко становится предметом рассмотрения при разрешении инвестиционных споров и, в свете его спорного соотношения с минимальным международным стандартом, представляет собой более чем актуальную тему для исследования.

Справедливый и равноправный режим
Р. Дольцер называет справедливый и равноправный режим (далее – СРР) режимом, имеющим наибольшее значение для иностранных инвесторов и наиболее часто выступающим в качестве основания требований инвесторов к принимающим государствам .


В современных договорах СРР предоставляется в дополнение к рассмотренным выше двум режимам. Статья 10(1) ДЭХ формулирует его как обязательство «предоставлять без исключения Инвестициям … справедливый и одинаковый режим».


П. 1 ст. 3 Типового ДИД закрепляет обязанность принимающего государства предоставлять иностранным инвесторам на своей территории справедливый режим в отношении управления и распоряжения капиталовложениями.


Как и в отношении рассмотренных ранее режимов, в отношении СРР полного понимания и согласия среди исследователей международного инвестиционного права нет. До начала 21 века его содержание в принципе не становилось предметом рассмотрения международных арбитражей. Ситуация прояснилась с вынесением решений арбитражными трибуналами, созданными в соответствии с конвенцией ИКСИД, по делам Metalclad  и Maffezini . В частности в решении по делу Metalclad арбитры признали СРР нарушенным на основе того, что нормы национального законодательства Мексики, касающиеся порядка выдачи лицензий, были недостаточно прозрачными и не соответствовали правомерным ожиданиям инвестора . В деле Maffezini арбитраж пришел к аналогичным выводам:
«Более того, недостаточная прозрачность при осуществлении сделки по займу не соответствует обязательству Испании обеспечить инвестору справедливое и равноправное обращение в соответствии со ст. 4(1) названного договора» .


Однако вопрос соотношения СРР с обычным международным правом решен не был. В отношении него авторы разделились по большей части на две группы – поддерживающих точку зрения о том, что СРР развивает минимальный международный стандарт, и их оппонентов, считающих, что СРР является всего лишь его повторением. Последнюю позицию занимает, в частности, М. Сорнараджа , в его поддержку говорит решение по делу Genin v Estonia:
«Трибунал понимает его [СРР] как требование соблюдения «минимального международного стандарта», который отличен от национального права, но, тем не менее, является минимальным стандартом» .


Аналогичное толкование содержанию СРР было дано Комиссией НАФТА 31.07.2001 , а в подготовленном в 1967 году ОЭСР проекте Конвенции о защите иностранной собственности  и комментариях ОЭСР к нему СРР был фактически лишен какой-либо роли в международном инвестиционном праве в свете его приравнивания к национальному режиму.


Противоположное мнение заключается в наделении СРР самостоятельным значением и нередко подкрепляется заявлениями о том, что СРР был создан, чтобы дать арбитражам возможность в будущем развивать новые стандарты защиты инвесторов с целью ограждения их от несправедливого отношения к ним принимающих государств. Так, Ф.А. Манн рассматривает СРР как самостоятельный стандарт, заключающий в себе иные стандарты отношения принимающих государств к иностранным инвесторам как особые составляющие общей обязанности относительно обращения с ними . Такой подход позволяет придти к выводу, что фактически любое дискриминационное действие принимающего государства в отношении иностранного инвестора или его инвестиции означает нарушение СРР и, соответственно, представляет собой нарушение международного права. Еще одна позиция, также признающая самостоятельность СРР, была выражена, в числе прочих, П.Д. Кэмероном, отметившим, что этот стандарт скорее охватывает процесс принятия решений в отношении той или иной инвестиции принимающим государством, нежели к защите материальных прав инвесторов, то есть представляет собой процессуальный стандарт.


Еще один вопрос относительно СРР касается того, представляет ли он собой единый стандарт справедливости и равноправности или же включает в себя два отдельных режима – режим справедливости и режим равноправного обращения. Этот вопрос, в числе прочих, становился предметом рассмотрения ЮНКТАД в ходе исследования вопросов международного инвестиционного права. На основании того, что подавляющее большинство инвестиционных договоров содержат формулу «справедливого и равноправного режима» как единого целого, в 1999 году ЮНКТАД пришел к выводу, что СРР представляет собой все же единый стандарт и оснований для выделения из него двух режимов нет.


Как уже отмечалось, СРР в течение длительного времени не являлся предметом рассмотрения международных инвестиционных арбитражей. Ситуация изменилась с появлением НАФТА . В ранних делах, возникших на основе осуществленных в соответствии с его положениями инвестиций (см., например, Metalclad), арбитры высказывались за более широкое толкование СРР (в русле теоретических разработок Ф. Манна), однако позже понимание стандарта было сужено: в деле S.D. Meyers нарушение СРР было признано только в тех из находившихся на рассмотрении ситуаций, где произвольное обращение государства с иностранным инвестором было очевидно неприемлемо с точки зрения международного права:
«…нарушение … происходит только в тех случаях, когда инвестор испытывал такое несправедливое или произвольное обращение, что оно достигает уровня, неприемлемого с международной точки зрения».


В деле Pope and Talbot , в котором арбитры не усмотрели нарушения ни одного из стандартов обращения с иностранным инвестором (в частности, арбитраж рассматривал вопрос о предполагаемом нарушении Канадой национального режима), в одном из эпизодов СРР был, тем не менее, признан нарушенным: в отношении действий административных органов власти Канады, которые, по мнению арбитров, привели к угрозам в отношении инвестиций, отказу в предоставлении инвестору необходимой информации, его необоснованным расходам, а также потере репутации. В этом конкретном случае СРР толковался как нечто большее, чем, в том числе, и минимальный международный стандарт. Для определения содержания СРР и установления факта его нарушения арбитры отталкивались от положений НАФТА, определяющих цели договора.


Что касается содержания СРР безотносительно НАФТА, то, основываясь на вынесенных международными арбитражами решениях, приведенных выше, можно согласиться с выводом, содержащимся в исследовании СРР Организацией Экономического Сотрудничества и Развития о том, что основными элементами СРР являются должное прилежание государств в вопросах обеспечения защиты иностранных инвесторов и соблюдение правовых процедур при применении к ним любых мер (в том числе запрет на отказ в правосудии, необходимость обеспечения соответствия действий государства правомерным ожиданиям инвестора).


Также как и предыдущие два режима СРР в отечественной доктрине не рассматривается или рассматривается, на наш взгляд, недостаточно. Из указанных выше работ упоминание о нем содержится только в работу И.З. Фархутдинова, придерживающегося точки зрения тождественности СРР и минимального международного стандарта. В его работе СРР называется «режимом абсолютного стандарта» и определяется как «минимальный стандарт, обязанность государства-капиталополучателя защищать иностранную собственность» . В свете вышеизложенного представляется, что такое определение скорее соответствует режиму полной защиты и безопасности, нежели СРР, под которым следует понимать обязанность принимающих государств по соблюдению должных стандартов процессуального характера при принятии решений или осуществлении действий в отношении иностранной инвестиции (в т.ч. воздержание от произвольных и необоснованных решений, нарушающих права инвестора, обеспечение доступа к правосудию и пр.).

Национальный режим и режим наиболее благоприятствуемой нации
Заметно большее внимание в отечественной международно-правовой литературе уделено национальному режиму и режиму наиболее благоприятствуемой нации, рассматривающимся практически в каждом научном исследовании, посвященном вопросам иностранных инвестиций.


В Преамбуле ДЭХ устанавливает, что его участники «придают исключительно важное значение эффективному осуществлению национального режима в полном объеме, а также режима наиболее благоприятствуемой нации». Далее это положение развивается в самом определении понятия режим инвестиций, закрепленном в статье 10(3) ДЭХ: режим, являющийся «не менее благоприятным, чем предоставляемый своим собственным инвесторами или инвесторам любого договаривающегося государства или любого третьего государства, который из них является наиболее благоприятным».


Указание на обязанность предоставлять инвесторам национальный режим и режим наиболее благоприятствуемой нации содержится в п. 2 статьи 3 Типового ДИД.


Национальный режим появился в международном праве сравнительно рано (см. упоминавшуюся выше дискуссию между Ф. Витория и Э. Ваттель, затрагивающую вопросы национального режима как альтернативы регулирования отношений с иностранцами на основе международного права). Изначальными сторонниками национального режима являлись, как отмечалось ранее, страны Латинской Америки, в то время как страны-экспортеры капитала (США, европейские государства) стремились утвердить существование в международном праве международного стандарта. В то время это было оправдано тем, что национальное законодательство принимающих государств предоставляло иностранным инвесторам существенно меньше защиты, чем это могло бы быть сделано в рамках международного права. Ситуация изменилась на современном этапе, когда в обеспечении национального режима заинтересованы уже не только принимающие государства, но и сами инвесторы. Особенно это характерно для пред-инвестиционной стадии инвестиционных отношений, то есть этапа допуска иностранных инвестиций на рынок принимающего государства. В настоящее время большинство экспортеров капитала заинтересованы в максимальном уравнивании их положения с положением национальных инвесторов, устранении препятствий при выходе на местные рынки и получении аналогичных с местными экономическими субъектами прав. Немаловажны также преимущества национального режима в ситуациях оспаривания решений и действий национальных властей, дискриминирующих иностранных инвесторов по сравнению с гражданами государства-импортера капитала в сходных условиях. В этой связи стоит учитывать тот факт, что хотя национальный режим нацелен на то, чтобы уравнять иностранцев с гражданами принимающего государства, фактического равенства добиться невозможно – на практике предоставление национального режима ставит иностранных инвесторов в преимущественное положение. Во-первых, это происходит благодаря тому, что отстаивать свои интересы иностранцы могут не только в национальных судах, но и в независимых арбитражных учреждениях, а во-вторых, в связи с тем, что свои права они могут защищать не только на основе национальных законов, но и опираясь на международные стандарты обращения с инвесторами и права, предоставленные им в соответствии с международными договорами принимающего государства с государством-источником инвестиций.


В отношении предоставления национального режима следует иметь в виду, что, закрепляя его в международном договоре, стороны оговаривают целый список ограничений (в том числе касающихся отраслей, доступ в которые для иностранных инвесторов ограничен в целях обеспечения экономических интересов и безопасности принимающего государства). Не стали исключением ДЭХ и ДИД, закрепившие возможность принимающих государств ограничить применение национального режима и режима наиболее благоприятствуемой нации.


Регулирование режима наиболее благоприятствуемой нации уходит корнями в соглашения, предшествовавшие современным ДИД – договоры о дружбе, торговле и мореплавании. Обязанность по предоставлению режима, наиболее благоприятного из тех, которые принимающее государство обеспечивает инвесторам какого-либо из своих контрагентов по какому-либо международному соглашению, распространяется на все аспекты инвестиционных отношений, в том числе и на способы урегулирования инвестиционных споров. В решении по делу Maffezzini было установлено, что иностранный инвестор может выбрать из всего предоставляемого разнообразия тот режим, те нормы и правила, которые в наибольшей степени отвечают его интересам и которые содержатся в любом международном соглашении принимающего государства . Стандартные ограничения, налагаемые на эту возможность выбора, касаются соглашений о региональных организациях, зонах свободной торговли, таможенных союзах и аналогичных им объединениях.


В отношении существующих инвестиций наряду с установлением рассмотренных выше общих правил касательно режима, который государства должны предоставлять иностранным инвесторам, ДЭХ предусматривает ряд исключений – случаев, когда государства не обязаны действовать в полном соответствии с ними. Такие исключения содержатся, в том числе, в статьях 10(10) (режим обращения с объектами интеллектуальной собственности подлежит регулированию международными соглашениями об интеллектуальной собственности), 21 (особые условия предоставления режимов в связи с вопросами налогообложения), 24(2) (право государства не исполнять обязательство по обеспечению режимов по мотивам национальной безопасности), 24(4) (отсутствие обязанности предоставлять инвесторам режим наибольшего благоприятствования, если членство принимающего государства в соглашениях о свободной торговле, таможенных союзах и пр. создает преференциальные режимы для инвесторов из государств-членов таких соглашений), 25 ДЭХ (аналогичное предыдущему положение, касающееся соглашений об экономической интеграции) и др.
Решение в отношении статей 24(4)(а) и 25 ДЭХ устанавливает определенные ограничения действия предусмотренных ими исключений. Решение позволяет некоторым инвесторам пользоваться режимами, предоставляемыми в соответствии с такими соглашениями об экономической интеграции, создании зон свободной торговли или таможенных союзов. Основаниями для получения инвестором третьего государства такого права является соблюдение следующих условий:
- инвестор должен быть физическим лицом, происходящим из государства, не участвующего в соглашении об экономической интеграции, зоне свободной торговли или таможенном союзе; а также
- должен иметь зарегистрированное место нахождения, центральную администрацию или основное место ведения предпринимательской деятельности на территории участника таких соглашений, зон и союза; либо
- в случае его он имеет зарегистрированное место пребывания только на такой территории, иметь фактическую и постоянную связь с одной из сторон такого соглашения об экономической интеграции, зоне свободной торговли или таможенного союза.


Типовой ДИД также предусматривает возможность для принимающего государства применять и вводить изъятия из национального режима и режима наиболее благоприятствуемой нации по аналогичным с приведенными выше в связи с ДЭХ основаниям (п. 3-5 ст. 3). Достаточно подробно вопрос изъятий освещен в Законе об иностранных инвестициях (далее - Закон) . П. 2 статьи 4 Закона уточняет, что изъятия из рассматриваемого режима могут быть как стимулирующего, так и ограничительного характера. Первые могут устанавливаться только с целью социально-экономического развития Российской Федерации. В качестве примера можно привести крупные инвестиции: статья 9 (1) закона предусматривает стабилизационный период до 7 лет с даты запуска проекта, если иностранный инвестор контролирует более 25% уставного капитала компании, через которую осуществляется инвестирование, или если доля иностранного инвестора в такой компании превышает 100 миллионов рублей, или инвестиция связана с приоритетным инвестиционным проектом, предполагающим капиталовложение общей стоимостью более 1 миллиарда рублей. Изъятия ограничительного характера могут устанавливаться с целью защиты конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и интересов народа, защиты и безопасности государства. Такие ограничения можно проиллюстрировать на примере Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" , требующего получения предварительного (а в некоторых случаях последующего) согласия исполнительных органов власти, если иностранный инвестор планирует заключить сделку, которая приведет к получению контроля над компанией, вовлеченной в деятельность в такой «стратегической области». Это закон может быть в определенной степени интересен энергетическим инвесторам, поскольку к числу «стратегических отраслей» относится, в числе прочих, деятельность, связанная с разведкой и добычей полезных ископаемых на участках недр федерального значения.


Аналогично ДЭХ Типовой ДИД предусматривает освобождение принимающего государства от обязанности распространять на иностранных инвесторов преимущества, предоставляемые физическим и юридическим лицам третьих государств на основании международных соглашений о зонах свободной торговли, экономических союзах, соглашений об избежании двойного налогообложения и пр. (п. 4-5 статьи 3).

Иные положения, связанные с режимами иностранных инвестиций
Помимо указанных выше и в основном содержащихся как в ДЭХ, так и в ДИД, ДЭХ содержит и ряд иных положений, непосредственно касающихся вопросов предоставляемого иностранным инвесторам режима. Среди них можно отметить требование о прозрачности правового регулирования (ст. 20 ДЭХ) и положения, регулирующие доступ к рынкам (ст. 9 ДЭХ).


Статья 9 («Доступ к капиталу») предусматривает обязанность принимающего государства прилагать все усилия для обеспечения иностранным инвесторам равноправного доступа к капиталу и энергетическим рынкам на коммерческой и конкурентной основе. Посредством этого оно вносит вклад в создание недискриминационной среды осуществления инвестиционной деятельности и, таким образом, благоприятного инвестиционного климата.


Статья 20 («Прозрачность») налагает на договаривающиеся государства обязанность обеспечить прозрачное регулирование всех вопросов, связанных с энергетикой и входящих в сферу регулирования ДЭХ, и предоставить доступ к соответствующей информации через назначенные для этой цели агентства. Важность этого положения заключается в том, что без возможности ознакомиться с местным законодательством иностранные инвесторы не смогут адекватно оценить инвестиционный климат в конкретном принимающем государстве и, соответственно, не смогут принять взвешенное решение об инвестировании средств в его экономику. Это положение также позволяет убедиться в соответствии режима (а также иных гарантий), предоставляемого иностранным инвесторам в соответствии с местным законодательством, стандартам, закрепленным ДЭХ.


Типовой ДИД не содержит аналогичных положений, как не отражает он и необходимость соблюдения минимального международного стандарта обращения с иностранными инвесторами. Все это позволяет говорить о более высокой степени защищенности иностранных инвесторов положениями ДЭХ, хотя, как отмечалось выше, многие из них далеко не однозначны и вызывают на практике достаточно вопросов об их содержании и применении.


Недостаточное, на наш взгляд, внимание к этим вопросам в отечественных исследованиях международного инвестиционного права представляется неоправданным, особенно учитывая, что именно нарушение обязательств относительно режимов инвестиционной деятельности (в том числе абсолютных) зачастую является основанием для предъявления иностранными инвесторами требований к принимающим государствам в международных судебных и арбитражных учреждениях.


    В заключение рассмотрения международных инструментов, применимых при регулировании правовых режимов осуществления иностранных инвестиций в топливно-энергетический комплекс России, стоит отметить, что с практической точки зрения, как для иностранных инвесторов, так и для России как принимающего государства, важно учитывать факт параллельного существования двух таких режимов. В то время как иностранные инвесторы, осуществившие капиталовложения в экономику России после 19 октября 2009 года, для защиты своих интересов смогут опираться только на ДИДы, часть энергетических инвестиционных проектов на протяжении еще 20 лет будет находиться под защитой ДЭХ, несмотря на противоположную позицию России на этот счет, выраженную в ходе ряда недавних инвестиционных споров . Учитывая, что на практике инвесторы рассматривают ДЭХ как достаточно эффективный механизм защиты инвестиций и стремятся опираться на оба международно-правовых инструмента при наличии такой возможности, весьма вероятно, что в ближайшие два десятилетия России еще придется сталкиваться с претензиями, основанными на ДЭХ, в ряде ситуаций предоставляющем иностранным капиталовложениям в энергетический сектор более широкий спектр гарантий, нежели доступный на основе ДИД.



Следующие материалы:

Предыдущие материалы:

 

от Монро до Трампа


Узнать больше?

Ваш email:
email рассылки Конфиденциальность гарантирована
email рассылки

Blischenko 2017


ПОЗДРАВЛЕНИЯ!!!




КРУГЛЫЙ СТОЛ

по проблемам глобальной и региональной безопасности и общественного мнения в рамках международной конференции в Дипломатической академии МИД России

МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО

Право международной безопасности



Инсур Фархутдинов: Цикл статей об обеспечении мира и безопасности

№ 4 (104) 2016
Московский журнал международного права
Превентивная самооборона в международном праве: применение и злоупотребление (С.97-25)

№ 2 (105) 2017
Иранская доктрина о превентивной самообороне и международное право (окончание)

№ 1 (104) 2017
Иранская доктрина о превентивной самообороне и международное право

№ 11 (102) 2016
Стратегия Могерини и военная доктрина
Трампа: предстоящие вызовы России


№ 8 (99) 2016
Израильская доктрина o превентивной самообороне и международное право


7 (98) 2016
Международное право о применении государством военной силы против негосударственных участников

№ 2 (93) 2016
Международное право и доктрина США о превентивной самообороне

№ 1 (92) 2016 Международное право о самообороне государств

№ 11 (90) 2015 Международное право о принципе неприменения силы
или угрозы силой:теория и практика


№ 10 (89) 2015 Обеспечение мира и безопасности в Евразии
(Международно правовая оценка событий в Сирии)

Индексирование журнала

Баннер

Актуальная информация

Баннер
Баннер
Баннер

Дорога мира Вьетнама и России

Ирина Анатольевна Умнова (Конюхова) Зав. отделом конституционно-правовых исследований Российского государственного университета правосудия


Вступительное слово
Образ жизни Вьетнама
Лицом к народу
Красота по-вьетнамски
Справедливость и патриотизм Вьетнама
Дорогой мира вместе


ФОТО ОТЧЕТ
Copyright © 2007-2017 «Евразийский юридический журнал». Перепечатывание и публичное использование материалов возможно только с разрешения редакции
Яндекс.Метрика