Содержание журналов

Баннер
  PERSONA GRATA

НИКОЛАС РОБИНСОН:
ЭКОЛОГИЧЕСКОЕ ПРАВО В ЭПОХУ АНТРОПОЦЕНА

Интервью с профессором Юридической школы им. Элизабет Хауб Университета Пейса (США, Нью-Йорк).


Группа ВКонтакте

Баннер
Баннер
Баннер
Баннер


Проблемы ответственности государства в практике рассмотрения международных инвестиционных споров
Научные статьи
07.11.11 11:57

вернуться

 
ЕврАзЮж № 10 (41) 2011
Международное право
Кожеуров Я.С.
Проблемы ответственности государства в практике рассмотрения международных инвестиционных споров
Комиссия международного права ООН в Статьях об ответственности государств за международно-противоправные деяния, принятых к сведению резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН №56/83 от 12 декабря 2001 года, в качестве одного из двух признаков международно-противоправного деяния устанавливает, что такое деяние должно присваиваться государству по международному праву. Согласно общему правилу государство ответственно за поведение любого государственного органа. Кроме этого, Комиссия устанавливает специальные правила присвоения, например, правило о присвоении государству поведения лиц или образований, осуществляющих элементы государственной власти.

      
        Одним из ключевых вопросов в практике международных судов и арбитражей является проблема установления оснований ответственности государства за международно-противоправное деяние.

     Комиссия международного права в Статьях об ответственности государств от 12 декабря 2001 года  выделяет два элемента международно-противоправного деяния. Это деяние, выражающееся в действии или бездействии, которое присваивается государству по международному праву и представляет собой нарушение международного обязательства этого государства.

   Государство – консолидированный, абстрактный субъект. «Государство не может действовать само по себе»,  деяние государства должно предполагать действие или бездействие какого-либо лица или органа. Правила присвоения позволяют определить, чьи действия должны рассматриваться как действия государства, за чьи действия государство должно нести ответственность.

     По меткому и лаконичному выражению Эдуардо Хименеса де Аречаги, «государство отвечает за свои органы, только за свои органы и за все свои органы».  По общему правилу присвоения, сформулированному в Статьях об ответственности государств, государство отвечает за деяния всех своих органов и должностных лиц, независимо от их функции в системе разделения властей, независимо от подчиненности, а также независимо от федеративного и административно-территориального деления государства (ст. 4).

     Помимо этого Комиссия международного права ООН выделяет также специальные правила присвоения. К ним относятся: поведение лица или образования, не являющихся органами государства, но уполномоченных правом этого государства осуществлять элементы государственной власти; поведение органов, предоставленных в распоряжение государства другим государством; поведение органов и должностных лиц государства, даже если они превышают полномочия или нарушают указания (ultra vires); поведение лиц и образований, осуществляющих элементы государственной власти, в отсутствие или при несостоятельности официальных властей; поведение повстанческого или иного движения, которое становится новым правительством или создает новое государство на части территории существующего государства; поведение лица или группы лиц, если это лицо или группа лиц фактически действуют по указаниям либо под руководством или контролем государства; поведение, которое не подпадает под другие случаи присвоения, но, тем не менее, признается и принимается государством в качестве собственного.

     В практике тех международных судебных учреждений, которые рассматривали вопросы международных экономических отношений, торговые или инвестиционные споры, нередко вставала проблема квалификации действий образований, не являющихся органами государства, но уполномоченных правом этого государства осуществлять элементы государственной власти.

     Истоки этого относительно недавнего, но получившего в современной практике государственного управления достаточно широкое распространение феномена децентрализации государственной власти не только в территориальном, но и в материальном (ratione materiae) плане  можно обнаружить в 30-х годах ХХ века, когда осуществление бойкота Японии (1931–1932) было поручено партии Гоминьдан, которая не являлась частью китайского государственного аппарата, хотя и была тесно связана с ним.  А еще раньше, в 1929 году, Подготовительный комитет Гаагской конференции по кодификации международного права (1930 г.) на основе ответов правительств на вопросник, разосланный в 1924 г., подготовил так называемый «Базис для дискуссий». Базис 16, включенный в результате замечаний германского правительства, содержал следующую формулировку: «Государство несет ответственность за ущерб, причиненный иностранцу в результате действий или бездействия таких корпоративных образований (коммуны, провинции и т. д.) или автономных учреждений, которые осуществляют публичные функции законодательного или административного характера, если такие действия или бездействие противоречат международным обязательствам этого государства».

       В Статьях об ответственности государств 2001 года данное положение зафиксировано следующим образом: «Поведение лица или образования, не являющегося органом государства в соответствии со статьей 4, но уполномоченного правом этого государства осуществлять элементы государственной власти, рассматривается как деяние этого государства по международному праву, при условии, что в данном случае это лицо или образование действует в этом качестве» (ст. 5).

      Даже если не брать в расчет роль некоторых политических партий в государствах с тоталитарным режимом, которые, формально не будучи государственными органами, в действительности монополизировали государственную власть,  и, по сути, присвоение их поведения государству должно основываться на общих правилах присвоения поведения государственных органов, делегирование государством своих функций частным (непубличным) образованиям – достаточно распространенное явление. К числу таких субъектов могут относиться государственные корпорации, полугосударственные структуры, государственные учреждения различного рода и даже, в некоторых особых случаях, частные компании, «при условии, что в каждом конкретном случае они уполномочены правом государства осуществлять функции государственного характера, обычно осуществляемые государственными органами, и их поведение связано с осуществлением соответствующих полномочий».  Примерами могут служить авиакомпании, которым могут быть поручены функции санитарного или иммиграционного контроля, частные компании, управляющие тюрьмами.  Особое место центральных банков, как правило, дистанцированных от органов государственного управления и наделенных коммерческими функциями, но, тем не менее, обладающих широкими полномочиями по осуществлению государственной экономической политики (денежное обращение, пруденциальный и валютный контроль и т. п.), также диктует необходимость применения к квалификации их поведения особых правил.

     В России примеры возложения на образования, не являющиеся государственными органами, государственных функций можно обнаружить в деятельности государственных корпораций. Например, в соответствии с Федеральным законом РФ «О государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» от 1 декабря 2007 г. № 317-ФЗ эта организация создана в целях  проведения государственной политики, осуществления нормативно-правового регулирования, оказания государственных услуг и управления государственным имуществом в области использования атомной энергии, развития и безопасного функционирования организаций атомного энергопромышленного и ядерного оружейного комплексов Российской Федерации, организаций, осуществляющих эксплуатацию судов атомного ледокольного флота, обеспечения ядерной и радиационной безопасности, нераспространения ядерных материалов и технологий, развития атомной науки, техники и профессионального образования, осуществления международного сотрудничества в этой области. Как видно, подавляющую часть в этом списке занимают сугубо государственные функции. Статьей 14 закона «Росатом» уполномочен заключать международные договоры межведомственного характера по вопросам, входящим в его компетенцию.

      Можно привести и иной пример. Распоряжением Правительства Российской Федерации от 27 июня 2007 г. № 884-р в целях реализации положений статьи 17 Киотского протокола к Рамочной конвенции ООН об изменении климата для осуществления пилотных проектов определено, что организацией, уполномоченной участвовать в «торговле выбросами» парниковых газов для целей выполнения определенных количественных обязательств Российской Федерации по ограничению и сокращению этих выбросов, является Открытое акционерное общество «Акционерный коммерческий Сберегательный банк Российской Федерации». В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 28 октября 2009 г. № 843 «О мерах по реализации статьи 6 Киотского протокола к Рамочной конвенции ООН об изменении климата» полномочия по участию в действиях, ведущих к получению, передаче или приобретению единиц сокращения выбросов парниковых газов, возложены на ОАО «АКБ «Сбербанк РФ» (оператор углеродных единиц).

      Все более широкое распространение образований, которые осуществляют элементы государственной власти, неоднозначность термина «государственная власть», различные сферы деятельности таких образований (от экономики до полувоенных формирований), различные правопорядки, которые регламентируют их деятельность, различные цели их создания, различная степень подотчетности таких образований государству делают все более сложным правильную квалификацию таких случаев. Все эти критерии необходимо учитывать, но ни один из них не является решающим. Как отмечает Комиссия международного права ООН, «классификация того или иного образования как государственного или частного согласно критериям той или иной правовой системы, степень участия государства в его капитале или, в более широком смысле, в его активах, а также тот факт, что оно не является объектом контроля со стороны исполнительной власти, не являются определяющими критериями для целей присвоения государству поведения этого образования. Вместо них в статье 5 выделяется действительно общая черта всех таких образований – а именно то, что они уполномочены, пусть даже и в ограниченной степени и в конкретном контексте, осуществлять определенные элементы государственной власти».  При этом поведение того или иного образования в конкретной ситуации должно быть связано с исполнением государственных функций, а не с осуществлением другой частной или коммерческой деятельности, которой это образование также может заниматься (зачастую эта деятельность для образования является основной). Действия железнодорожной компании, которой делегированы некоторые полицейские функции, будет считаться деянием государства по международному праву, если оно связано с осуществлением этих функций, и не будет считаться таковым, если оно связано с другой деятельностью (например, с продажей билетов или закупкой подвижного состава).

       Указанные теоретические положения можно проиллюстрировать несколькими примерами из практики.

     В 1953 году франко-итальянская примирительная комиссия в деле Dame Mosse столкнулась с вопросом о том, может ли итальянское государство отвечать за конфискацию товаров французского гражданина, осуществленную фашистскими отрядами марионеточного государства Республика Сало, существовавшего в период немецко-фашистской оккупации, и осуществляли ли эти отряды эффективно прерогативы государственной власти. Основываясь на том, что присвоение поведения зависит от того, кто именно осуществляет реальную публичную власть в государстве, комиссия присвоила действия фашистских отрядов государству.

      В 1985 году Трибунал по урегулированию взаимных претензий Ирана и США рассмотрел два похожих дела. В одном из них при рассмотрении вопроса о том, действовал ли банк «Теджарат», принадлежащий правительству и имеющий самостоятельную правосубъектность, в своем качестве государственного органа при получении контроля над зданием, принадлежащим заявителям, Трибунал пришел к выводу, что в вопросе взятия под контроль имущества банк «Теджарат» не действовал по указанию правительства Исламской Республики Иран и не выполнял иных государственных функций.  В другом деле квалифицировались действия созданного государством независимого благотворительного фонда, который был уполномочен государством распределять полученное имущество в благотворительных целях. Деятельность фонда контролировалась государством, и он был уполномочен также определять имущество, подлежащее конфискации (для дальнейшего использования в благотворительных целях). Трибунал счел, что деятельность фонда является публично-правовой, связанной с осуществлением подлинно государственных функций, следовательно, его действия могут быть присвоены Ирану и подлежат юрисдикции трибунала.

       В своем решении 2003 года международный арбитраж, созданный по Регламенту для дополнительных процедур Международного центра по урегулировании инвестиционных споров (МЦУИС), пришел к выводу, что действия Национального экологического института Мексики, отвечающего за разработку политики Мексики в области окружающей среды и подготовку принятия всех экологических правил и стандартов, должны быть присвоены Мексике.

      В деле Tokios Tokelés против Украины МЦУИС сослался на то, что «действия муниципальных властей могут быть присвоены центральному правительству».

      В рассмотренном Международным центром по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) деле Маффезини против Испании центральное место занимал вопрос о том, следует ли присваивать Испании поведение частной корпорации «Общество по промышленному развитию Галисии (SODIGA)». МЦУИС исходил из того, что решение этого вопроса зависит от нескольких факторов, в частности, таких как принадлежность, подконтрольность, природа, цели и задачи образования, чьи действия подлежат исследованию, а также характер предпринятых действий.

      В Решении по возражениям относительно юрисдикции МЦУИС отметил, что в первую очередь необходимо подвергнуть действия корпорации SODIGA «формальному», или «структурному», тесту с точки зрения прямой или косвенной принадлежности или подконтрольности компании государству. Кроме того, необходимо проанализировать, выполняет ли образование функции, которые являются правительственными по природе или такими, которые обычно не осуществляются частными компаниями и индивидами.  Иными словами, сама принадлежность или подконтрольность образования государству еще не делает государство ответственным за его поведение, с другой стороны, «частная компания, имеющая целью получение прибыли, выполняя делегированные ей существенные государственные функции, может, согласно функциональному тесту, рассматриваться как орган государства, что ведет к международной ответственности государства за международно-противоправное деяние».

       Исходя из этих соображений, МЦУИС отметил, что корпорация SODIGA была создана по декрету Министерства промышленности, которым Национальный институт промышленности, государственное агентство, был уполномочен учредить корпорацию SODIGA. Характер Министерства и Института как государственных органов не оспаривался в настоящем деле. Несмотря на то, что правительство решило создать компанию в форме частной коммерческой корпорации, было предусмотрено, что Институт должен обладать не менее чем 51 % долей капитала корпорации. В дальнейшем правительственная доля в капитале корпорации возросла до 88 %. Однако, как отмечает МЦУИС, «одного установленного намерения государства создать всего лишь еще одно корпоративное образование, причем призванное действовать в частном секторе, даже если оно принадлежит государству, недостаточно для предположения, что это образование является органом государства. Функциональный тест требует большего».

      МЦУИС пришел к выводу, что, исходя из подоплеки создания корпорации SODIGA, очевидно, что намерением правительства Испании было создать образование, выполняющее именно государственные функции. Решение о создании принималось Министерством промышленности, обсуждалось и одобрялось Министерством финансов и Советом Министров Испании. Участие этих правительственных органов в создании корпорации SODIGA «указывает на тот факт, что она была учреждена для осуществления государственных функций в сфере регионального развития».

        В подтверждение своих выводов МЦУИС сослался на преамбулу декрета о создании корпорации SODIGA, согласно которой целью ее создания было «поощрение регионального промышленного развития в Автономной области Галисии». Кроме того, МЦУИС убежден, что намерением правительства Испании было использовать корпорацию SODIGA в качестве инструмента государственной политики. К функциям корпорации относились: организация исследований для внедрения и развития в Галисии новых отраслей промышленности, поиск и поддержка таких отраслей, инвестирование в новые предприятия, оформление государственного финансирования, обеспечение гарантий по таким займам, техническое содействие. Кроме того, корпорация уполномочивалась предоставлять субсидии и искать другие стимулы для развития отраслей промышленности. «Многие из этих целей и функций по самой своей природе являются типичными государственными задачами, обычно не возлагающимися на частные образования, и, следовательно, не имеющими коммерческой природы».

       МЦУИС специально подчеркнул, что государство могло привлечь к выполнению таких функций в области промышленного развития частные, неправительственные, корпоративные образования. Но даже в этом случае, согласно функциональному тесту, это не отделяло бы с необходимостью государство от такого образования, поскольку эти функции делегируются государством и остаются государственными в свете международного права.

      Таким образом, МЦУИС в решении по возражениям относительно юрисдикции пришел к выводу, что корпорация SODIGA является государственным образованием, действующим от имени Испании. Вопросам о том, насколько корпорация SODIGA ответственна за конкретные действия и упущения, насколько они противоправны, все ли эти действия и упущения были по своему характеру правительственными, нежели коммерческими, и, следовательно, могут ли они присваиваться Испании, было посвящено решение МЦУИС по существу от 13 ноября 2000 года.

       В этом решении МЦУИС исходил из того, что коммерческие акты не могут быть присвоены испанскому государству, тогда как правительственные акты должны быть присвоены.

      Заявитель, аргентинский инвестор Маффезини, жаловался на то, что понес убытки в связи с неверными экономическим прогнозами и иными сведениями, предоставленными корпорацией SODIGA; что корпорация SODIGA настаивала на начале инвестиционного проекта, хотя позднее было получено государственное заключение об оценке воздействия на окружающую среду, выполнение требований которого повлекло значительные дополнительные издержки; что с его счетов по указанию представителя корпорации SODIGA в совместном проекте было переведено 30 миллионов песет дополнительных инвестиций.

       МЦУИС пришел к выводу, что при предоставлении прогностической информации корпорация SODIGA не выполняла никаких публичных функций, что такая деятельность не выходит за рамки обычных коммерческих услуг, которые предоставляют своим клиентам многие коммерческие и финансовые структуры. Следовательно, Испания не может быть ответственна за убытки заявителя, понесенные в рамках обычного коммерческого риска.

        Относительно выдвинутых корпорацией SODIGA после получения оценки воздействия на окружающую среду дополнительных требований к проекту, выполнение которых привело к его существенному удорожанию, МЦУИС отметил, что Испания и SODIGA не сделали ничего, кроме обеспечения выполнения экологических европейских и испанских правил, в этом смысле их действия не являлись противоправными ни с точки зрения испанского законодательства, ни с точки зрения международного права.

        В конце 1991 года, когда компания-оператор проекта испытывала серьезные трудности, заявитель зарезервировал на своем счету 30 млн песет и дал указание своему банку перевести их на счет компании-оператора проекта, как только банк получит соответствующее указание от представителя корпорации SODIGA в компании-операторе проекта. Предполагалось, что условия предоставления займа будут дополнительно обговорены сторонами в отдельном контракте. Однако представитель корпорации SODIGA дал указание банку на перевод денежных средств в отсутствие такого соглашения об условиях и деталях займа. МЦУИС счел, что такие действия не могли быть осуществлены без согласия заявителя. Причем тот факт, что представитель корпорации SODIGA не получил согласия заявителя на перевод средств, но согласовал свои действия с Президентом корпорации, позволил МЦУИС присвоить эти действия корпорации SODIGA. Далее МЦУИС пришел к выводу, что данные действия представляли собой осуществление публичных государственных функций. Осуществлявшееся корпорацией SODIGA обслуживание счетов компании-оператора, управление ее платежами, представление ее интересов перед властями без взимания обычной в таких случаях для коммерческих структур платы сообщают действиям корпорации публичную природу. То, как действовали в рассматриваемой ситуации частные банки, может быть объяснено в значительной степени тем, что они признавали инструкции корпорации обязательными вследствие ее публичного характера. Квалифицировав перевод средств без согласия заявителя как решение об увеличении инвестиций, МЦУИС также признал за ним публично-властный, а не коммерческий характер.  Присвоив такие действия Испании и признав их нарушающими международные обязательства Испании по защите иностранных инвестиций согласно двустороннему испано-аргентинскому соглашению 1991 года, МЦУИС обязал Испанию выплатить заявителю более 57 миллионов песет компенсации (включая проценты).

         Как видно из разобранного примера, на практике следует уделять внимание вопросам прямой или косвенной принадлежности образования государству (создание, возможность определять решения путем участия в капитале или по договору, подконтрольность и др.) – так называемый «формальный», или «структурный», тест. Далее необходимо проанализировать, какие по своей природе функции выполняло образование в каждом конкретном случае, – «коммерческие», свойственные любому другому субъекту, либо подлинно государственные, представляющие собой прерогативу публичных властей, т. е. подвергнуть действия образования так называемому «функциональному» тесту. Правильный ответ можно получить только в комплексе. Тот факт, что государственное учреждение, например, создано и полностью подконтрольно государству, но осуществляет коммерческие функции (поставки сырья за рубеж), не делает сам по себе ответственным за поведение этого учреждения государство. С другой стороны, если такое учреждение, не будучи частью государственного аппарата и системы государственных органов, тем не менее, уполномочено на осуществление ряда сугубо государственных функций (в частности, принудительного, штрафного характера и др.), то его действия должны быть присвоены государству и влечь ответственность государства по международному праву.



Следующие материалы:

Предыдущие материалы:

 

Blischenko 2017


Узнать больше?

Ваш email:
email рассылки Конфиденциальность гарантирована
email рассылки

ПОЗДРАВЛЕНИЯ!!!




КРУГЛЫЙ СТОЛ

по проблемам глобальной и региональной безопасности и общественного мнения в рамках международной конференции в Дипломатической академии МИД России

МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО

Право международной безопасности



Инсур Фархутдинов: Цикл статей об обеспечении мира и безопасности

№ 4 (104) 2016
Московский журнал международного права
Превентивная самооборона в международном праве: применение и злоупотребление (С.97-25)

№ 2 (105) 2017
Иранская доктрина о превентивной самообороне и международное право (окончание)

№ 1 (104) 2017
Иранская доктрина о превентивной самообороне и международное право

№ 11 (102) 2016
Стратегия Могерини и военная доктрина
Трампа: предстоящие вызовы России


№ 8 (99) 2016
Израильская доктрина o превентивной самообороне и международное право


7 (98) 2016
Международное право о применении государством военной силы против негосударственных участников

№ 2 (93) 2016
Международное право и доктрина США о превентивной самообороне

№ 1 (92) 2016 Международное право о самообороне государств

№ 11 (90) 2015 Международное право о принципе неприменения силы
или угрозы силой:теория и практика


№ 10 (89) 2015 Обеспечение мира и безопасности в Евразии
(Международно правовая оценка событий в Сирии)

Индексирование журнала

Баннер

Актуальная информация

Баннер
Баннер
Баннер

Дорога мира Вьетнама и России

Ирина Анатольевна Умнова (Конюхова) Зав. отделом конституционно-правовых исследований Российского государственного университета правосудия


Вступительное слово
Образ жизни Вьетнама
Лицом к народу
Красота по-вьетнамски
Справедливость и патриотизм Вьетнама
Дорогой мира вместе


ФОТО ОТЧЕТ
Copyright © 2007-2017 «Евразийский юридический журнал». Перепечатывание и публичное использование материалов возможно только с разрешения редакции
Яндекс.Метрика