Содержание журналов

Баннер
PERSONA GRATA

Content of journals

Баннер
Баннер
Баннер
Баннер


Сочетание частного и публичного интересов в правовом регулировании туристской деятельности
Научные статьи
08.01.12 10:52

вернуться


 
ЕврАзЮж № 11 (42) 2011
Гражданское право
Муталиева А.А.
Сочетание частного и публичного интересов  в правовом регулировании туристской деятельности
Туристская деятельность является одним из видов осуществления предпринимательства, приобретающим все большее распространение в сфере оказания услуг. Однако нормативное регулирование не соответствует современным темпам ее развития, в связи с чем возникла насущная потребность в изменении законодательного регулирования на основе научно обо­снованных рекомендаций. В правовом регулировании туристской деятельности необходимо обеспечить разумное сочетание частных и публичных интересов, чтобы исключить подавле­ние одного другим.

     В силу конституционного принципа справедливости, проявляющегося, в частности, в необходимости обеспечения баланса прав и обязанностей всех участников рыночного взаимодействия, свобода, признаваемая за лицами, осуществляющими предпринимательскую и иную не запрещенную законом экономическую деятельность, и гарантируемая им защита должны быть уравновешены обращенным к этим лицам требованием ответственного отношения к правам и свободам тех, кого затрагивает их хозяйственная деятельность.  Исходя из этого, законодатель осуществляет правовое регулирование предпринимательской деятельности в целом и туристской в частности.

     Расширение границ туризма и возможностей осуществления предпринимательства в целом, а также необходимость формирования современной туристской индустрии потребовали правового регулирования туристской деятельности с учетом мирового опыта. Формирование нормативно-правовой базы, соответствующей современным реалиям, является важнейшей основой для развития туризма в России.

       Конституция Российской Федерации, являясь правовым актом, обладающим высшей юридической силой, закрепляет отправные принципы правового регулирования и является базой всего законодательства в области туристской деятельности. Реализуя конституционные положения о свободе передвижения, закрепленные в статье 7, каждый гражданин наряду с правом на свободное передвижение, выбор места пребывания и жительства, может свободно выезжать за пределы Российской Федерации и беспрепятственно возвращаться в Российскую Федерацию. Совершая путешествия, граждане реализуют свое право на отдых (ст. 37), охрану здоровья  (ст. 41), на участие в культурной жизни, пользование  учреждениями культуры, а также право на доступ к культурным ценностям (ст. 44). В соответствии со ст. 61 Конституции Российской Федерации  гражданам гарантирована защита и покровительство за ее пределами. Свободная экономическая деятельность туристских организаций обеспечивается ст. 34 Конституции о праве на предпринимательскую и иную экономическую деятельность.

      Предпринимательство – это, прежде всего, вид человеческой деятельности. Причем предпринимательская деятельность не сводится к простой совокупности действий. Она состоит из связанных и последовательных мероприятий (действий), направленных к единой цели.

    Туристская деятельность является одним из видов осуществления предпринимательства, приобретающих все большее распространение на современном этапе. Правовое регулирование туристской деятельности как разновидности предпринимательской деятельности по формированию, продвижению и реализации комплексной туристской услуги, а также оказанию иных услуг в сфере туризма необходимо осуществлять с учетом взаимодействия частного и публичного интереса. 

     Зарождение идей частного и публичного в праве уходит корнями к римскому праву.  Виднейший древнеримский юрист Ульпиниан в Дигестах Юстиниана определяет, что право существует в двух аспектах: публичном и частном; публичное право относится к интересу Римского государства (то есть к публичной власти), а частное – к пользе отдельных лиц.   Теория  «дуализма права» была предметом исследования как зарубежных, так и отечественных авторов. Ответ на вопросы: «…как искать компромисс между государствами? государством и личностью? обществом и личностью? Где грань, отделяющая интерес общественный, заслуживающий охраны и защиты, от неосновательного и недопустимого вмешательства общества в частные дела своих членов? И наоборот: где тот предел, за которым устремления отдельного лица должны перестать находить понимание, уважение, сочувствие и содействие общества»,  на различных этапах истории искали К.Ф.Савиньи, Р.Иеринг, О.Гирке, Г.Еллинек, Г.Ф.Шершеневич, Ю.С.Гамбаров, Н.М.Коркунов, К.П.Победоносцев, Б.Б.Черепахин, Д.И.Мейер, Ю.А.Тихомиров, А.Я.Курбатов, Е.А.Суханов, А.В.Кряжков и другие. При этом систематизация права на публичное и частное проводилась по критериям охраняемого с его помощью интереса, по предмету регулирования, методам регулирования, по порядку защиты регулируемых отношений, по субъектному составу отношений и т. д.

       В России после Октябрьской революции 1917 г. соотношение частного и публичного в праве имело ярко выраженный уклон в сторону публичного права, основанный на тезисе В.И.Ленина: «Мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное».  Публичное право испытало в начале ХХ века триумф, когда в соответствии с марксистским учением о власти большинства оно, по сути дела, «окрасило» всю систему права «государственными красками». Его элементы доминировали во всех отраслях права и законодательства.

       В начале 90-х гг. ХХ века, в переломный период развития государственности стали резко меняться взгляды на право. Теперь только частное право стало рассматриваться как главный фактор и носитель правового прогресса, поскольку его составная часть – гражданское право – воплощает основные ценности цивилизованного мира – свободу личности, частную собственность, договорные отношения.

      Наиболее ярким выразителем этих взглядов выступил С.С.Алексеев. По его мнению, право из целостной огосударствленной системы, во всех элементах которой, так или иначе, доминируют публичные начала, государственная воля, возведенная в закон, должно превратиться в правовую систему, где юридический приоритет принадлежит воле и интересам человека. В тоталитарном обществе (и советская правовая доктрина это убедительно продемонстрировала) главенствующее положение занимают отрасли публичного права – уголовное, административное и т. д. В правовой системе демократического общества на первое место выдвигается частное, гражданское право, которое делает реальной, обеспеченной экономическую свободу, дает частным лицам такое юридически защищенное и притом обширное пространство для свободной экономической деятельности, куда, за исключением случаев, специально предусмотренных законом, заказан вход государству. Это сфера полного господства частых лиц, решения которых становятся, тем не менее, юридически обязательными для государства, их поддерживающего и обеспечивающего.

        Переход России к рыночному механизму регулирования экономики сопровождался провозглашением политики «саморегулирования» экономики, полным отказом от государственного воздействия на хозяйственные отношения. Это было связано с тем, что при отсутствии научно обоснованных экономических теорий перехода к рыночным отношениям Россия безоговорочно использовала опыт зарубежных стран без учета места и времени. «Либерализация экономической деятельности – необходимое, но не достаточное условие формирования эффективного рыночного механизма. Сравнительный анализ реформ в странах бывшего социализма демонстрирует ключевую роль государства в проведении институциональных преобразований, включая реальное обеспечение прав собственности, действенное антимонопольное законодательство и контроль за его осуществлением».  Как указывал В.В.Лаптев, рынок надо понимать не как стихию, речь идет о переходе к рынку, регулируемому государством в интересах всего общества. Регулируемый рынок требует сочетания правовой регламентации хозяйственных отношений по горизонтали и вертикали. 

    Ошибочные представления о саморегуляции экономики, о недопущении государственного вмешательства в экономику получили свое отражение  и при законодательном закреплении понятия предпринимательской деятельности. В связи с этим общественные интересы в предпринимательской деятельности оказались практически за рамками государственного регулирования. Как отмечает Г.А.Гаджиев, «…теперь предпринимательство рассматривается в Конституции как сфера, в которой приоритетом обладает частный интерес».

    Резкое возвышение частного права за счет противопоставления и умаления роли публичного чревато недооценкой внутренних связей между ними. Частное право не может существовать без публичного, его институтов. 

      То, что туристская деятельность является предпринимательской, легальное определение которой содержится именно в ГК РФ, позволило некоторым авторам высказывать точку зрения о приоритетном значении гражданского законодательства в регулировании туристской деятельности. Согласно п. 1.ст. 2 ГК РФ гражданское законодательство регулирует имущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников, к которым относятся, в том числе, и субъекты предпринимательской деятельности. Пункт 3 этой же статьи определяет, что к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется.  То есть законодатель разделяет имущественные отношения  на две категории: основанные на равенстве, автономии воли и основанные на властном подчинении.

      Таким образом, можно констатировать в целом отсутствие модели сочетания частного и публичного интересов в законодательстве России и ее замену конструкцией разделения регулирования предпринимательских отношений по сферам с различными нормативными порядками, где определяется господство того или иного интереса.

     «И частное, и публичное право служат человеку и обществу, но служат по-разному, как союзники, а не противники, поддерживают общечеловеческие ценности, но не путем насаждения атомистических представлений об обществе как сумме индивидов, не путем защиты только частной собственности, не путем абсолютизации рынка как одного из проявлений социально ориентированной экономики. Публичное право имеет своим девизом обеспечение гармонии и согласия в обществе, баланса интересов личности, коллективов, общностей и общества в целом, стабильность государства и его институтов, устойчивость основ экономического и социального развития».

       Туристская деятельность характеризуется разнообразием отношений, в которые приходится вступать субъектам, участвующим в организации путешествий. Это непосредственные отношения с туристами, отношения с перевозчиками, с лицами, предоставляющими услуги питания, размещения туристов, экскурсионные услуги, а также отношения по государственному регулированию туристской деятельности. Таким образом, отношения в сфере туристской деятельности представляют собой комплексные общественные отношения в сфере туризма, характеризующиеся особым субъектным составом.

      Туристская деятельность выполняет значимые экономические и социальные функции. Томас Кук, организовав в 1841 году первое путешествие по железной дороге 570 человек, преследовал при этом скорее социальные, чем коммерческие цели. Будучи председателем местного союза трезвенников, он стремился подобной акцией привлечь внимание к возможностям целесообразного использования свободного времени и найти новых сторонников для руководимого им союза. Именно с его именем связывают зарождение туристской деятельности как особой сферы предпринимательства.

      Закон «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» не содержит прямого указания на то, что туристская деятельность является предпринимательской. Это положение вытекает из анализа нормы статьи 11 вышеуказанного закона, регламентирующей возможность объединения туроператоров и турагентов в целях координации их предпринимательской деятельности.

       Согласно ст. 2 ГК РФ предпринимательской признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.  Далее рассмотрим   вышеуказанные признаки.

      Под самостоятельностью туристской деятельности понимается ее осуществление субъектами в своей воле и в своем интересе. Этот признак указывает на волевой источник  предпринимательской деятельности, граждане и юридические лица самостоятельно, т. е. своей властью и в своем интересе осуществляют предпринимательскую деятельность.

        О.М.Олейник выделяет в качестве признака предпринимательской деятельности такое свойство, не фиксируемое законодателем, но имеющее существенное значение, как профессионализм.  Профессиональная деятельность является, по мнению В.С.Мартемьянова, элементом, определяющим принадлежность правоотношений к хозяйственным.  По смыслу Закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» в понятие туристской деятельности включаются туроператорская и турагентская деятельности, а также иная деятельность по организации путешествий. Таким образом, можно выделить три основных вида туристской деятельности:
– туроператорскую – деятельность по формированию, продвижению и реализации туристского продукта;
– турагентскую – деятельность по  продвижению и реализации туристского продукта;
– иную деятельность по организации путешествий.

    Из контекста данной нормы следует, что и туроператорская, и турагентская – это виды деятельности по организации путешествий, включающие формирование, продвижение, реализацию туристского продукта.

       Под формированием туристского продукта следует понимать деятельность туроператора по заключению и исполнению договоров с третьими лицами, оказывающими отдельные услуги, входящие в туристский продукт. Турист освобожден от необходимости вступать в отношения с транспортными организациями, пансионатами, отелями, это компетенция туроператора. Таким образом, формируя туристский продукт, туроператор вступает в договорные отношения с лицами, осуществляющими различные виды предпринимательской деятельности, – перевозку, гостиничное обслуживании, общественное питание и другое, для того чтобы предоставить туристу возможность заключить договор с одним лицом – туристской организацией, а не с несколькими различными субъектами предпринимательской деятельности.

       Под продвижением туристского продукта понимается комплекс мер, направленных на реализацию туристского продукта (реклама, участие в выставках, организация информационных центров по продаже туристского продукта, издание каталогов, буклетов и другое).

       Под реализацией понимается деятельность туроператора или турагента по заключению договора о реализации туристского продукта, а также деятельность туроператора  и (или) третьих лиц по оказанию услуг в соответствии с данным договором.

      Законодательство не дает понятия «туроператор» и «турагент», их можно определить, исходя из анализа существующего законодательного определения «туроператорской» и «турагентской» деятельности.

      В качестве туроператоров могут выступать только юридические лица, турагентов – индивидуальные предприниматели и юридические лица. Закон не устанавливает особых требований к организационно-правовым формам туристских организаций, более того, нет указания на коммерческую направленность данного вида деятельности, то есть они могут создаваться в любых организационно-правовых формах юридических лиц, предусмотренных законом, в том числе и некоммерческих. Так, государственные и муниципальные учреждения могут осуществлять деятельность по организации путешествий в пределах территории Российской Федерации по установленным государством ценам, в целях решения социальных задач для таких учреждений не требуется предоставления финансового обеспечения.

        Законодательно закреплена цель предпринимательской деятельности – систематическое получение прибыли, но определение  понятия прибыли содержится не в Гражданском кодексе, а в Налоговом. В статье 247 Налогового кодекса РФ прибыль для российских организаций определена как полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.  Прибыль туроператора формируется из разницы между ценой приобретения туристского продукта у субъектов, непосредственно оказывающих туристские услуги, и реализацией туристского продукта туристу. Прибыль турагента формируется как сумма комиссионного вознаграждения за реализацию, которую они получают от туроператоров. Однако при правильном понимании социальной роли государства необходимо выделять единство двух целей предпринимательства: первая – создание материальных и нематериальных благ для удовлетворения потребностей общества в целом; вторая, которая должна быть производной от первой, – систематическое получение прибыли, о чем говорил еще Жан Батист Сэй, который под предпринимателем понимал лицо, соединяющее и комбинирующее факторы производства с целью достижения максимального социально-экономического эффекта.  Основную функцию предпринимателя он видел не в извлечении прибавочной стоимости (прибыли), а в организации воспроизводства и управлении им в рамках обычной хозяйственной деятельности.  Только в этом случае возможно сочетание  частного и общественного интересов.

        Долгое время не было единства относительно источника получения систематической прибыли и правовой формы договора между туристом и туристской фирмой. С принятием части II Гражданского кодекса отношения в сфере туризма впервые были урегулированы главой 39 «Возмездное оказание услуг», которая облекает отношения между туристами и туристскими организациями в форму договора оказания услуг. В то же время Закон «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации»  в редакции 1996 года правовой формой  определял договор розничной купли-продажи, устанавливая в ст. 6 право туриста на возмещение убытков и компенсацию морального вреда в случае невыполнения условий договора розничной купли-продажи туристского продукта. На сегодняшний день это противоречие устранено, правовой формой взаимоотношений между туристом и туристской организацией назван договор  о реализации туристского продукта.

        Кроме того, учитывая, что туристская деятельность является предпринимательской, необходимо отметить, что к туристским организациям применяется положение, предусмотренное п. 3 ст. 401 ГК РФ, устанавливающее повышенную ответственность туристских организаций за нарушение обязательств по договору. В соответствии с данной нормой, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника.

      Обращаясь к такому признаку, включенному законодателем в определение предпринимательской деятельности, как государственная регистрация, хотелось бы согласиться с мнением А.Я.Курбатова, полагающим, что это не сущностный признак, а требование к осуществлению деятельности.  Порядок регистрации определен Федеральным законом от 8 августа 2001 года «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».

      Таким образом, туристской деятельности присущи все конститутивные признаки предпринимательства, закрепленные в гражданском законодательстве. Но в любой предпринимательской деятельности должны быть элементы государственного регулирования. Однако государственная политика, направленная на устранение излишних административных барьеров при осуществлении предпринимательской деятельности, привела к тому, что такой вид предпринимательства, как туристская деятельность, который затрагивает интересы различных субъектов, остался практически бесконтрольным в связи с отменой таких способов государственного регулирования, как лицензирование, стандартизация и сертификация, и введением только гражданско-правовых методов, таких как банковские гарантии или страхование гражданской ответственности туроператоров. Приоритетная роль частного интереса в туристской деятельности приводит к умалению роли публичного, что, прежде всего, отражается на правах и охраняемых законом интересах граждан. Необходимо обеспечить разумное сочетание частных и публичных интересов, чтобы исключить подавление одного другим.

       В пункте 1 ст. 7 Конституции установлено, что Российская Федерация является социальным государством, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека. Основная роль социального государства заключается в обеспечении и обслуживании интересов всего общества в целом, а не только отдельной его части.

     На современном этапе идут глубинные изменения самого содержания права, обновления законодательства и осознания новой роли правовых явлений в жизни человека и общества. С одной стороны, речь идет об «очеловечивании» права, создании такой правовой системы, где бы в центре внимания всегда был человек, его права и свободы. С другой стороны, наблюдается определенное ограничение публично-правового регулирования. В настоящее время происходит выравнивание отношений между государством и отдельным человеком с точки зрения объема прав и обязанностей между ними, гарантии их реализации.


Следующие материалы:

Предыдущие материалы:

 

от Монро до Трампа


Узнать больше?

Ваш email:
email рассылки Конфиденциальность гарантирована
email рассылки

Blischenko 2017


ПОЗДРАВЛЕНИЯ!!!




КРУГЛЫЙ СТОЛ

по проблемам глобальной и региональной безопасности и общественного мнения в рамках международной конференции в Дипломатической академии МИД России

МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО

Право международной безопасности



Инсур Фархутдинов: Цикл статей об обеспечении мира и безопасности

№ 4 (104) 2016
Московский журнал международного права
Превентивная самооборона в международном праве: применение и злоупотребление (С.97-25)

№ 2 (105) 2017
Иранская доктрина о превентивной самообороне и международное право (окончание)

№ 1 (104) 2017
Иранская доктрина о превентивной самообороне и международное право

№ 11 (102) 2016
Стратегия Могерини и военная доктрина
Трампа: предстоящие вызовы России


№ 8 (99) 2016
Израильская доктрина o превентивной самообороне и международное право


7 (98) 2016
Международное право о применении государством военной силы против негосударственных участников

№ 2 (93) 2016
Международное право и доктрина США о превентивной самообороне

№ 1 (92) 2016 Международное право о самообороне государств

№ 11 (90) 2015 Международное право о принципе неприменения силы
или угрозы силой:теория и практика


№ 10 (89) 2015 Обеспечение мира и безопасности в Евразии
(Международно правовая оценка событий в Сирии)

Индексирование журнала

Баннер

Актуальная информация

Баннер
Баннер
Баннер

Дорога мира Вьетнама и России

Ирина Анатольевна Умнова (Конюхова) Зав. отделом конституционно-правовых исследований Российского государственного университета правосудия


Вступительное слово
Образ жизни Вьетнама
Лицом к народу
Красота по-вьетнамски
Справедливость и патриотизм Вьетнама
Дорогой мира вместе


ФОТО ОТЧЕТ
Copyright © 2007-2017 «Евразийский юридический журнал». Перепечатывание и публичное использование материалов возможно только с разрешения редакции
Яндекс.Метрика