Содержание журналов

Баннер
  PERSONA GRATA

НИКОЛАС РОБИНСОН:
ЭКОЛОГИЧЕСКОЕ ПРАВО В ЭПОХУ АНТРОПОЦЕНА

Интервью с профессором Юридической школы им. Элизабет Хауб Университета Пейса (США, Нью-Йорк).


Группа ВКонтакте

Баннер
Баннер
Баннер
Баннер


Источники современного международного права (теоретические аспекты проблемы)
Научные статьи
08.02.12 08:18

вернуться

 
ЕврАзЮж № 1 (44) 2012
Международное право
Мингазов Л.Х.
Источники современного международного права (теоретические аспекты проблемы)
В статье рассматриваются методологические и формально-юридические подходы к изучению источников современного международного права. Определены критерии (признаки) выявления источников международного права.

     1. Некоторые  методологические подходы к изучению источников права

     В доктрине права неоднократно отмечалась многозначность понятия источника права. Причиной ее является, в частности, то обстоятельство, что термин «источник» позволяет характеризовать право как с внешней, так и с внутренней  стороны, имеет отношение и к форме, и к содержанию права и его норм. В связи с этим существующие варианты его использования можно разделить на две группы: 1) источник как фактор, влияющий на формирование содержания норм права; 2) источник как внешняя форма, закрепляющая и позволяющая установить (зафиксировать, закрепить) содержание нормы права. Отсюда следует, что источники права нельзя определять лишь с какой-либо одной стороны. Источники права как явление и отражающее его понятие следует рассматривать, как  традиционно это делается в юридической литературе, одновременно с разных сторон и в разных аспектах,  а именно: 1) с этимологической стороны; 2) под углом зрения источника права как естественного – географического, климатического, биологического и иного фактора, оказывающего влияние на процесс правообразования, опосредованно – на процесс правотворчества и, соответственно, на само право; 3) с точки зрения источника права как социального, политического, идеологического, культурологического и иных подобных факторов, оказывающих прямое воздействие на процесс правотворчества, а через него опосредованно и на само право. Этот источник права можно назвать, исходя из его природы и назначения, социальным источником права, определяющим содержание правовых норм; 4) с материальной, точнее, экономической стороны, с точки зрения восприятия в качестве источника права экономических факторов, существующих в том или ином обществе и оказывающих на процесс правообразования, наряду с другими факторами, определенное влияние. Исходя из природы и характера данного источника права, его обычно называют материальным источником права.  И, наконец, источники права рассматриваются в формально-юридическом плане. При таком подходе основное внимание исследователя концентрируется на средствах или способах внутренней организации правовой материи и на формах ее выражения вовне. Источник права в таком аспекте понимается как способ выражения (оформления) и закрепления нормы права, как то, где содержатся нормы права.

    Нам представляется оправданным существование различных вариантов использования термина «источник права» и изучение всех разновидностей источников в качестве элементов единой многоуровневой системы, поскольку они находятся в тесной взаимосвязи между собой.

   Если исходить из того, что право отличается от других социальных регуляторов своим общеобязательным характером, то источником правовых норм будет то, из чего проистекает эта общеобязательность, что делает право правом. Тогда источником норм права будет обусловленный характером правопонимания «способ признания социальных норм в качестве обязательных».  С развитием государства и выделением права в самостоятельную систему регулирования важнейшим фактором, определяющим общеобязательность правовых норм, их место в системе других социальных предписаний, становится форма их выражения и закрепления. Они устанавливаются в результате правотворчества, либо санкционирования определенных норм, созданных без участия государства (обычаи, доктрина и т. д.), либо их признания государствами в качестве регуляторов общественных отношений. Понятия «правотворческий процесс» и «юридический источник права» в известном смысле либо перекрещиваются, либо накладываются друг на друга. Действительно, при всех различиях в подходе российских ученых к проблеме источника права под ним понимают деятельность либо результат деятельности органов государства по созданию правовых норм. Иллюстрацией сказанному применительно к международному праву может служить порядок разработки и принятия международных конвенций, который является неотъемлемой частью их характеристики как источников права, таким образом, понятие источника права  предполагает правотворческий процесс.

   Приведенные здесь общетеоретические положения нашли отражение и в работах юристов в области международного права, авторы которых включают в определение источников права помимо указания на форму (внешнюю форму) существования нормы права также и способ ее создания. Так, И.И.Лукашук определяет источники международного права следующим образом: «Источники МП – это официально-юридическая форма существования международно-правовых норм, обычай, договор и правотворческое решение международной организации. Они представляют собой внешнюю форму, в которой воплощается нормативное содержание норм».  Понятие «источник», пишет далее автор, охватывает не только форму существования нормы, но и способ ее создания, например, с помощью договора или обычая.  В учебнике по международному праву, изданном под редакцией Ю.М.Колосова и Э.С.Кривчиковой, «под источниками международного права понимаются те внешние формы, в которых находят свое выражение его нормы. Источники международного права – это конечный результат (или способ) процесса нормообразования».  Авторы другого учебника по международному праву, изданного под редакцией В.Т.Кузнецова и Б.Р.Тузмухамедова, под источником международного права понимают «метод создания и официально-юридическую форму существования международно-правовых норм, обычай, договор, правотворческое решение международной организации, представляющий собой внешнюю форму, в которой воплощается нормативное содержание норм. Понятие «источник» охватывает не только форму существования нормы, но и способ ее создания».

    Из сказанного выше следует вывод, согласно которому вопрос об источнике права необходимо рассматривать одновременно с позиции и формирования международного права, и форм его бытия (договор, обычай, резолюция). Дипломатическая практика  государств, деятельность проводимых государствами международных конференций, функционирование международных межправительственных организаций  свидетельствуют о рождении новых форм и способов создания и воплощения международно-правовых норм в виде актов международных конференций и совещаний и актов международных организаций.

     Вместе с тем не следует ставить знак равенства между способом создания или выражения норм права и формой (юридическим источником) права: первое понятие лишь характеризует второе, причем у одного юридического источника может быть несколько способов создания.  Давая характеристику источников международного права, следует подчеркнуть, что они представляют собой особую официально-юридическую форму существования международно-правовых норм. Она проявляется прежде всего в том, что нормы международного права создаются государствами и выражают их согласованные воли. Государства могут по своему усмотрению придать норме юридическую или морально-политическую обязательную силу.

    В системе международного права категория «источник» выполняет определенные  функции. Прежде всего понятие «источники права» позволяет определить и раскрыть место того или иного источника международного права в системе других источников права. Так, в международном праве договоры, заключаемые международными межправительственными организациями с государствами и другими субъектами права, признаются в качестве международных договоров. Однако это отнюдь не означает, что эти договоры можно приравнять к договорам между государствами. Специфика международных организаций как субъектов международного права сказывается на заключаемых ими договорах.

    Далее рассматриваемая категория позволяет отграничить источники международного права от других социальных регуляторов, действующих в международной нормативно-правовой системе. В системе международных отношений кроме норм обычного и договорного международного права существуют и применяются и другие социальные нормы (например, политические).

   2. Формально-юридическое понимание источников международного права, соотношение  понятий источника и формы права


    Формально-юридические источники нередко называют в научной литературе просто формальными источниками права. Источник права в юридическом, формальном смысле – это форма выражения, существования и закрепления правовых норм. Такая трактовка источников права в известной мере условна, поскольку данное понятие может иметь также иное значение. 

     Понятие «формальный источник» права целесообразно рассмотреть в его соотношении с понятием «форма права» Понятия «источник права» и «форма права» тесно взаимосвязаны между собой, однако они полностью не совпадают друг с другом. Правильней будет сказать, что в одних отношениях форма и источник права могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные, в то время как в других отношениях они значительно отличаются друг от друга и не могут считаться тождественными. Их совпадение имеет место лишь тогда, когда речь идет о вторичных, формально-юридических источниках права. Тем самым подчеркивается помимо прочего идентичность категорий формы и источников права, где форма указывает на то, как, каким образом организовано и выражено вовне юридическое (нормативное) содержание, а источник – на то, каковы те юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие рассматриваемую форму права и ее содержание.  В отношении первичных источников права, рассматриваемых в виде материальных, социальных и иных факторов, оказывающих постоянное влияние и предопределяющих процессы правообразования, правотворчества, можно утверждать, что здесь совпадения источников права с формами права нет. Это объясняется тем, в частности, что материальные и иные источники – факторы воздействия на процессы правообразования – относятся к соответствующим материальным и иным реальным сферам жизни.

     Что же касается форм права, равно как и самого права в целом, то они неизменно ассоциируются с формальными (формально-юридическими) сферами жизни общества, а точнее – с формально-юридическими аспектами материальной, социальной и других реальных сфер жизни общества. Из сказанного следует, что при совпадении понятий формы и источника права обозначающие их термины следует рассматривать как идентичные по своему смысловому значению и содержанию, как взаимозаменимые.

     При рассмотрении понятия правовой нормы в ней следует различать внутреннюю и внешнюю формы. Внутренней формой правовой нормы является система строения, способ связи частей, структура, определенным образом организующая содержание этой нормы. Именно внутренняя форма придает всем правовым нормам юридически обязательную силу. Следует подчеркнуть, что не правовая норма вообще, а лишь ее структурная организация является внутренней формой правовой нормы. Обычно в литературе эту форму называют структурой правовой нормы: гипотеза, диспозиция, санкция. Другая структурная часть нормы права – правило поведения – определяет, в чем состоят веления и запреты правовых норм. В совокупности все перечисленные части представляют собой внутренние элементы юридического содержания нормы права. Вся эта сложная внутренне структурированная норма, чтобы обрести статус нормы международного права, должна найти свое адекватное отражение, выражение и закрепление вовне в соответствующих признанных государствами формах или источниках: в договорах, в форме обычно-правовой нормы или в других источниках. Так, если соглашение в форме договора содержит положения, свидетельствующие о намерении сторон принять на себя юридические обязательства, то перед нами международный договор.

    Сказанное выше позволяет утверждать, что внешняя форма правовой нормы – это и есть выражение вовне внутренне организованного ее содержания. Обычно в литературе эту форму называют формой выражения права, нормативным актом или источником права в так называемом формальном смысле. Внешняя форма определяет степень юридической силы каждой правовой нормы по отношению к другим правовым нормам.

     Исходя из вышеизложенного, можно следующим образом определить источники международного права в формально-юридическом (или в специально юридическом) смысле: это официально признанные государствами и другими субъектами международного права внешние формы, в которых объективируются и находят свое выражение и закрепление международно-правовые нормы, характеризующиеся особым способом (методом) их создания и закрепления.

     В данном определении требует своего уточнения термин «закрепление» применительно к обычно-правовым международным нормам. Речь идет о закреплении неписанного правила поведения. В качестве синонима обычного права нередко употребляется выражение «неписанное право» (причем данный термин применяется как по отношению к правовым обычаям, так и к неправовым). Действительно, норма обычая складывается до и помимо своего выражения на письме. В принципе письменная фиксация не является формой обычая, она лишь доказательство его наличия. Ее внешним выражением служит система взаимосвязанных по содержанию, подобных друг другу действий участников имущественного оборота, т. е. само обычное поведение, которое может восприниматься в любой доступной форме (письменной, устной, визуальной и пр.).

  3. Критерии (признаки) выявления источников международного права

      Важным для понимания юридической природы источников международного права и разграничения от иных источников международных социальных норм является выработка четких критериев их выявления. Установление критериев разграничения правовых и иных социальных норм представляется особенно актуальным в связи с тем, что те критерии выявления источников международного права, которые до сих пор общепризнанно использовались в доктрине права (такие как особенности состава субъектов правотворчества, объекта регулирования, механизма реализации норм, содержание источника), сегодня уже не могут рассматриваться как неоспоримые, поскольку в той или иной мере присущи и неюридическим источникам.  Основными критериями для выявления международных юридических источников, на наш взгляд, должны быть следующие:  
а) официальное признание за определенной формой выражения права качества источника международного права (субъективный критерий);
б) нормативность и юридическая обязательность правила поведения, содержащегося в  соответствующем источнике права;
в) процессуальный критерий, рассматриваемый здесь как особый способ (метод) создания, закрепления и согласования волеизъявлений государств и других субъектов, присущий международному праву.

    Одним из признаков, превращающих внешние формы выражения права в источник права, является официальное признание за определенной формой выражения норм характера источника. Иными словами, речь идет о придании легитимности отдельным способам формирования норм международного права и признания за этим нормам характера источника права.

       Создав норму позитивного права, государства обязаны облачить ее в заранее определенную форму, которая для них становится одновременно и результатом их деятельности, и источником их прав и обязанностей. Установление исчерпывающего перечня внешних форм юридических норм фактически указывает и правоприменителю, и правопользователю место нахождения общеобязательных, признаваемых и защищаемых государством правил поведения.

    Право – это совокупность формируемых государствами общеобязательных, формально-определенных норм, установленных, санкционированных или признаваемых государствами в качестве регуляторов общественных отношений, охраняемых и обеспечиваемых государствами индивидуально или коллективно. В соответствии с этим официальный характер источникам международного права придается, как правило, путем: правотворчества, когда субъекты международного права одобряют договоры, содержащие нормы права; санкционирования, когда субъекты международного права одобряют обычные нормы, придают им юридическую силу.

      Указанные традиционные пути придания источникам права официального характера дополняются в современной международной практике еще одним – его можно назвать способом комбинирования, или совмещения двух нормотворческих методов –  законодательного и согласительного. Он характерен для процедуры принятия  регламентов международных организаций, в частности регламентов специализированных учреждений ООН. По мнению Т.Н.Нешатаевой, в данном случае «регламент вырабатывается при помощи двух правовых методов – законодательного и согласительного – и является новым источником международного публичного права».  В отличие от договоров, являющихся результатом согласования воль государств, регламенты являются односторонними актами, принимаемыми межправительственными организациями. Способы и методы их формирования имеют свои особенности, о чем подробней будет сказано ниже.

    Соглашение субъектов международного права относительно признания правил поведения в качестве норм международного права может быть явно выраженным или молчаливым. Официальное признание в качестве правовой нормы, по общему мнению, является наиболее важным условием для формирования обычно-правовой нормы международного права. Для международного обычая процедура согласования волеизъявлений государств проявляется в формуле: практика применения соответствующего правила, характеризующаяся длительностью и единообразием, плюс opinio juris. Именно этот последний элемент (opinio juris) придает правилу качество юридической нормы. «Международный обычай – это своего рода молчаливое соглашение о признании  и применении в своих взаимоотношениях сложившихся и действующих принципов и норм», – пишет Н.М.Минасян.

       При создании договорной нормы международного права достигаются два соглашения. Одно – относительно содержания нормы, а другое – о придании ей юридически обязательной силы. Для международного договора официальной формой согласия государства на его обязательность и признания согласно Федеральному закону РФ «О международных договорах Российской Федерации» выступают его подписание, ратификация, утверждение, принятие, присоединение и другие способы выражения согласия, о котором условились договаривающиеся стороны. Особенностью международного права является то, что в международном правотворческом процессе государства выступают в качестве правотворцев и в качестве исполнителей созданных ими норм. В качестве правотворцев они используют источники материального характера (объективные факторы, потребности и т. д.), на основе которых создают норму позитивного международного права. Государства могут придать норме юридическую силу или морально-политическую обязательную силу по своему усмотрению. При этом воля государств должна проявиться в особой форме, которая указывала бы на то, что государства создают совместно нормы своего поведения. Здесь важным представляется само намерение государств – сторон соглашения придать своему согласию характер источника международного права (т. е. субъективный фактор).

    Так, наличие в международном соглашении типичных для договора положений или форм (например, текста договора) свидетельствует о намерении сторон рассматривать его как международный договор. В письме юридического советника госдепартамента США одному из комитетов Палаты представителей от 12 марта 1976 г. говорилось:   «Документы, которые не следуют принятой форме международных соглашений в отношении таких вопросов, как стиль, заключительные постановления, подписание, вступление в силу и т. д., могут не быть международными соглашениями согласно праву. Неиспользование принятых форм может в некоторых случаях свидетельствовать об отсутствии намерения принять юридические обязательства. С другой стороны, если общее содержание и текст выражают намерение вступить в юридически обязательные отношения, то отсутствие должной формы не будет решающим фактором».

      В системе международных отношений путем соглашения создаются не только правовые, но и иные международные нормы, однако без признания за ними юридической силы. Так, государства могут создать правило обыкновения, которого они будут придерживаться и без признания за ним юридической силы. Также сошлемся на резолюции – рекомендации международных организаций системы ООН, сыгравшие и продолжающие играть важную роль в развитии международного права. Сущность резолюций составляет соглашение, согласование воль государств, что делает их похожими на источники международного права – договор и обычай. Однако это сходство само по себе не дает основания  признавать за всеми ними качества источников международного права. Вряд ли можно отрицать, что многие резолюции содержат письменные формулировки норм международного права. Однако им часто не хватает второго элемента – намерения сторон – государств – членов международной организации придать своему соглашению характер источника, их намерения создать норму международного права и признать за ней качество правовой нормы в форме резолюции. В российской международно-правовой литературе утвердилось мнение о рекомендательном характере указанных резолюций и о том, что они не могут рассматриваться в качестве юридический обязательных актов в силу отсутствия необходимого для этого согласования воль государств относительно признания резолюций в качестве правовых норм.  Резолюции-рекомендации правильнее рассматривать в качестве источника права международных организаций согласно уставам последних. О праве организации упоминается в ст. 2 и 6 Венской конвенции о праве договоров с участием международных организаций 1986 г. (согласно ст. 2 Конвенции правила организации включают, «в частности, учредительные акты организации, принятые в соответствии с ними решения и резолюции, а также установившуюся практику организации»).

    Вместе с тем было бы неверным недооценивать роль указанных актов международных организаций  в международно-правовом регулировании. В литературе о роли резолюций-рекомендаций высказано несколько мнений. В частности, указывается на то, что: они могут выступать в качестве промежуточной стадии в образовании норм международного права; являются способом констатации действующей обычной нормы международного права; служат цели толкования  международно-правовой нормы.

    Во всех этих случаях речь идет о тех правовых актах, которые направлены не на создание нового правила поведения, но на применение права, на реализацию субъективных прав и обязанностей участников международных отношений. Правовые акты такого рода, отмечает Т.Н.Нешатаева, создаются не с целью трансформации права, но для решения более утилитарных задач, встающих перед международными организациями в ходе их функционирования.

      О намерении государств придать тому или иному акту (резолюции, декларации) международной организации юридически обязательный характер могут свидетельствовать различные обстоятельства, связанные с его принятием, которые необходимо исследовать в каждом конкретном случае. Так, Международный Суд ООН не раз обращался в своих решениях к резолюциям международных организаций. В  ряде его решений и консультативных заключений присутствуют ссылки на резолюции- рекомендации, которые используются и как доказательство выражения государствами  признания за ними  юридический обязательного характера (opinio juris).  При этом Суд исследует целый ряд факторов, которые в совокупности рассматриваются как  достаточное доказательство существования обычно-правовой нормы. В одном своем консультативном заключении Международный Суд ООН указал, что необходимо выяснить, существует ли  opinio juris  в отношении нормативного характера резолюции. Для этого Суд предлагает обратиться к содержанию резолюции, обстоятельствам ее принятия. Показателем являются и результаты голосования при принятии резолюции; число голосовавших против и воздержавшихся.

     Нормативность и юридическая обязательность правил поведения, содержащихся в международном источнике, – обязательные признаки, указывающие на то, обладают ли они качеством источника  права.

    Нормативность – одно из важнейших свойств нормы права, включая международно-правовую. Чтобы тот или иной международный акт был признан источником права, содержащиеся в нем предписания (правила поведения) должны обладать качеством нормы международного права. Отсюда следует требование исследовать правовой акт на предмет наличия или отсутствия в нем свойства нормативности.

      С точки зрения общей теории права для достижения целей правового регулирования норма права должна: выразить само содержание правила поведения; определить условия, при которых содержание нормы может или должно осуществиться; установить правовые последствия нарушения правовой нормы.  Особенность норм права в отличие от иных юридических предписаний состоит в том, что они носят общий характер, относятся не к отдельному случаю, отношению или лицу, а к тому или иному виду действий, отношений или лиц, которые в них участвуют. Норма права может осуществляться неоднократно, т. е. всякий раз, когда налицо условия для ее осуществления. Норма права не прекращает своего действия ее исполнением в каждом отдельном случае, даже если этих случаев бесчисленное множество. Названными признаками нормы права отличаются от индивидуальных, хотя бы и повторяющихся и длящихся предписаний.  

    Перечисленные признаки нормы права применимы также и для характеристик нормы международного права, которые представляют собой созданное соглашением его субъектов формально-определенное правило, закрепляющее для них права и обязанности, осуществление которых обеспечивается соответствующим механизмом. Заключая договор или признавая обычай в своих практических действиях, субъекты международного права преследуют цель создания международно-правовых норм. В принципе все договоры в той или иной степени нормативны по своему содержанию. Иное дело, когда речь идет о делении международных договоров в зависимости от характера  их нормосодержания. С этой точки зрения все договоры отличаются друг от друга тем, что одни из них формируют общие нормы, рассчитанные на широкий (точно неопределенный) круг субъектов и на многократное применение, а другие содержат строго индивидуальные нормы, создающие права и обязанности «только для договаривающихся сторон».

    Юридическая обязательность – необходимый признак каждой нормы международного права. Юридическая обязательность международного права обусловлена различными обстоятельствами: выполняемыми им функциями и целями, а также его свойствами и характеристиками, такими как формальная и логическая определенность, особые способы обеспечения соблюдения норм международного права, формы проявления воли государств и воплощения его в нормах международного права. Обращает на себя внимание отсутствие в международно-правовой сфере центрального аппарата принуждения к соблюдению его норм. Соблюдение международного права покоится на добровольности, а не на том, что над государствами висит дамоклов меч стоящей над ними власти.  В этом смысле международное право стоит ближе к морали, чем внутригосударственное право. Однако в сравнении с моральной обязательностью правовая обязательность более категорична. Моральная обязательность нацелена на внутренний мир человека, его совесть, его самооценку. Она в значительной степени эмоциональна. Обязательность же права нацелена на внешнее поведение человека. Она преимущественно рациональна.  Праву повинуются потому, что так надо. В связи с этим Р.А.Каламкарян заметил: «Право – это то, что в обычном порядке соблюдается».

    В принципе любая норма обладает присущей ей силой воздействия.  Путем соглашения субъектов создаются не только правовые, но и иные международные нормы, которые имеют обязательную силу, например, правила обыкновения, которого они будут придерживаться без признания за ним юридической силы.  Также рассматриваются как обязательные для выполнения (в неюридическом плане) некоторые программные и рекомендательные нормы. Но они не обладают юридической силой.  Поэтому не все то, что регламентирует международную жизнь, может быть отнесено к нормам международного права.

     Также следует учитывать то, что международные обязательства государств могут вытекать не только из норм международного публичного права, но и из норм других международно-правовых систем. Международные организации системы ООН, например, создали собственные правовые системы – право международных организаций. Нормы права международных организаций могут носить как обязательный, так и рекомендательный характер. Некоторые решения международных организаций, содержащие нормы, рассчитанные на неоднократное применение, в литературе рассматриваются как нормативные решения международных организаций, имеющие характер источника права. «Решения международных организаций являются источниками международного права в том случае, если они согласно учредительным актам этих организаций имеют обязательный характер и содержат правила, рассчитанные на неоднократное применение, т. е. относятся к нормативным международно-правовым актам».  Польский автор В.Моравецкий различает три основных способа создания международной организацией норм, непосредственно обязательных для государств – членов: 1) внесение изменений в уставы международных организаций; 2) установление правил, определяющих поведение государств-членов вне организации (внешняя регламентация); 3) создание так называемого внутреннего права международной организации (внутренняя регламентация).

     Международные организации, пишет Б.Зимненко, вправе принимать как решения, носящие нормативный характер, так и решения, не обладающие таковым.  Решения, не предусматривающие конкретных правовых норм, источниками права не являются, они рассматриваются как акты реализации норм международного права  (примером могут служить решения, принимаемые в отношении государства международными арбитражными и судебными институтами).

     Организации системы ООН в области создания резолюций-рекомендаций (к ним относятся декларации, устанавливающие новые правила; программы развития определенной сферы сотрудничества;  кодексы поведения государств) используют в своей практике включение в них формулировок, представляющих собой новые правила в системе межгосударственных отношений.  С точки зрения юридической силы, уставами  этих организаций они определяются как нормы не обязательного, но рекомендательного характера. Государства, не заключая международно-правовых договоров, применяют в отношениях друг с другом именно те правила, что были рекомендованы в резолюции межправительственной организации. Не будучи источниками международного публичного права в строгом смысле слова, эти резолюции включаются в правоприменительную практику. Таким образом, рекомендательные нормы права международных организаций могут выступать и как регулятор международных общественных отношений, и как элемент (стадия) в процессе формирования обязательной нормы международного публичного права в традиционной форме международно-правового договора или обычая.  В частности, рекомендательные решения международных организаций могут служить доказательством существования международной обычной нормы, а также доказательством нормативного содержания соответствующей нормы.

    Нормы МП воспринимаются через призму тех форм, в которых они воплощаются. Форма выражения правила поведения имеет значение для характеристики его в качестве обязательной. Содержание права не может самостоятельно существовать, т. е. не может иметь общеобязательной правовой силы без соответствующей юридической формы его выражения, без юридического источника. Содержанием юридической нормы, или права в целом, является воля (сочетание воль) государств. Но эта воля может иметь значение права и стать общеобязательной лишь в том случае, если она выражена в форме договора или обычая или в другом акте, признанном государствами в качестве юридически обязательного.

       Следующим критерием, применяемым для выявления источника международного права, является способ создания нормы права, ее закрепления и согласования воль государств (процессуальный критерий). Особый способ создания норм международного права (процессуальный критерий) – один из существенных признаков, используемых для выявления источников международного права. Объясняется это тем, что источники права не выполняют чисто техническую функцию регистрации, внешнего выражения норм международного права. Они играют, прежде всего, конститутивную роль в процессе формирования его отдельных норм права, являясь составной частью (формой) последних. Так, особый порядок принятия международного договора или обычая является неотъемлемой частью их характеристики как источников права. Именно процессуальный критерий, как пишет в своей работе О.Луткова, «обладает качеством генерального критерия для выявления источников международного права, поскольку строго регламентированная процедура создания придает тем или иным правилам в международном праве качество юридических норм, а объективирующим их формам – качество источника международного права».  Таким образом, понятие «источник права» с необходимостью предполагает правотворческий процесс. Значение данного признака (или критерия) состоит и в том, что он позволяет разграничивать различные виды источников между собой. О значении его применительно к обычным нормам права говорит уже тот факт, что для обоснования существования того или иного обычая помимо констатации наличия тех или иных признаков приходится рассмотреть и то, как обычай образовывался.  

      Некоторые зарубежные авторы предлагают включить в понятие права иные нормы, даже если они формально не утверждены в качестве правовых.  С этим утверждением авторов вряд ли можно согласиться. В действительности лишь те международно-правовые нормы, которые созданы в признанном государствами порядке, составляют международное право. Именно благодаря признанным и используемым государствами способам и методам создания нормы права последняя обретает статус международно-правовой нормы и становится составной частью позитивного международного права.

      Международное правотворчество характеризуется особой процедурой достижения соглашения, его оформления, придания ему юридической силы. Международное право придает ей особое значение, о чем свидетельствует тот факт, что процессы возникновения, изменения и прекращения его норм регулируются самим международным правом.

     Для международного договора процедура согласования волеизъявлений субъектами международного права четко предусмотрена Венской конвенцией о праве международных договоров 1969 года и Уставом ООН и другими актами и включает в себя: одобрение текста договора и установление его аутентичности, выражение согласия на обязательность договора каждым участником индивидуально (подписание, обмен документами, ратификация и т. д.), регистрацию международного договора в Секретариате ООН.

       Создание обычных норм представляет собой специфический нормотворческий процесс, имеющий свои особые черты, отличающие его от договорного нормообразования. Обычай как источник права формируется «снизу» из практических реальных правоотношений. В отличие от договорного правотворчества процесс создания обычной нормы международного права является более сложным, он включает в себя такие элементы, как всеобщность, продолжительность, единообразие и повторение действий.  Кроме того, формирование обычая – это менее формализованный процесс правотворчества. По сравнению с договором в отношении обычая трудно провести четкое различие между процессом формирования, процессом его применения и бытия. Очевидно, это объясняется тем, что международно-правовой обычай – это «и форма международно-правовой нормы, и сама норма».  Формирование обычая, как и договоров, регулируется определенными правовыми нормами, совокупность которых в теории получила наименование «право обычаев». Эти нормы могут иметь различное происхождение, договорное или обычное. В число документов, содержащих такие нормы, следует включить Статут Международного Суда ООН (ст. 38 содержит определение обычая и его основные элементы), Венскую конвенцию о праве международных договоров (ст. 38 закрепляет возможность того, что положения договора могут стать обязательными для третьих государств в результате возникновения соответствующего обычая). В качестве примера норм «права обычаев», существующих пока только в виде обычая, можно привести положение о том, что в определенных условиях последующий обычай может изменить положение договора. Таким образом, в международном праве существует строго регламентированная процедура создания договорных и обычных  норм права.

     Что касается актов международных организаций, то порядок их создания существенно отличается от порядка (процедуры) создания договорных и обычных норм международного права. Существуют две разновидности резолюций международных  межправительственных организаций, формируемые в рамках организаций системы ООН: регламенты и резолюции-рекомендации. О резолюциях-рекомендациях мы упоминали выше. Рассмотрим подробней вопрос о порядке принятия регламентов – разновидности актов международных организаций, которые относятся к источникам международного публичного права. Для регламентов характерно то, что они принимаются на основе положений учредительных  документов (уставов), а правила поведения, содержащиеся в них, имеют юридически обязательный характер. В системе ООН регламенты вырабатываются специализированными учреждениями системы – ИКАО, ВОЗ, ВМО и  принимаются на основе принципа большинства голосов высшим или исполнительным органом учреждения. Регламенты  вступают в силу определенным путем, при котором государства-члены в одностороннем порядке в строго определенные сроки могут сделать заявление о нераспространении на них данного регламента.

    Создание регламента, как правило, охватывает четыре стадии:  а) разработка проекта текста регламента; б) принятие (большинством голосов) текста регламента в компетентном органе международного учреждения; в) принятие извещений (в определенный срок) от членов организации об отказе от выполнения данного регламента; г) вступление регламента в силу. С этого момента нормы регламента становятся обязательными для всех государств, не заявивших об отказе, несмотря на то, при принятии текста их представители могли голосовать против регламента.

    По мнению Т.Н.Нешатаевой, первые две стадии разработки регламента – создание и принятие текста регламента – вполне соответствуют процедурам, принятым при создании  норм законодательным методом. Однако на этой стадии выработанное правило поведения еще не обладает свойством юридической обязательности. Такое свойство регламент приобретает с помощью другого метода – согласования воль субъектов международной организации... На двух последних стадиях создания регламента вырабатывается согласование о том, что норма, созданная организацией, становится обязательной для ее членов».

    Необходимо отметить, что вопрос о правовой природе рассматриваемого вида источника международного права до сих пор остается спорным. Нам представляется обоснованным мнение ряда ученых (Н.Б.Крылов, Т.Н.Нешатаева и др.), признающих за  регламентами специализированных учреждений ООН качество нового источника международного публичного права. Не вызывает сомнения то, что в основе происхождения любой нормы права лежит государственно-властное веление. Этот тезис является  справедливым как  для внутригосударственного, так и для международного права. Согласие – основной принцип формирования международного права. Хотя способы формирования разных категорий норм международного права существенно отличаются  друг от друга, это обстоятельство не затрагивает основной принцип, лежащий в основе создания различных категорий международно-правовых норм, а именно согласия (соглашение) между государствами, а также другими субъектами международного права.  В рамках международной системы лишь те формы объективирования согласованных воль субъектов считаются юридически обязательными, которые признаются самими государствами на локальном или универсальном уровнях. Практика может родить другие новые формы юридически обязательной  государственной воли, но лишь после того, как новая форма получит санкцию этой воли.  В свете сказанного следует, как нам представляется, оценивать правотворческую роль международных межправительственных организаций, рамки которой в конечном счете зависят от волеизъявления государств – членов этих организаций. Суверенные государства являются первоосновой создания и эффективного функционирования ООН и других международных межправительственных организаций, главной движущей силой процесса их адаптации к реальностям новой эпохи. В свою очередь межправительственные организации в ходе своего развития сами приобрели статус производных субъектов международного права.  Это нашло выражение, в частности, в том, что международные организации стали обладать правоспособностью заключать договоры, которые необходимы для выполнения ее функций и достижения ее целей и задач, а также разрабатывать и принимать решения (резолюции) в соответствии со своими учредительными актами (уставами). Специфика международных организаций как субъектов международного права сказывается на характере их правотворческой деятельности, используемых ими способах и методах правотворчества.  В связи с этим в литературе справедливо отмечается производный характер решений межправительственных организаций как источников права. «Нормативные юридически обязательные акты организаций не относятся к основным источникам международного права (правила процедуры и т. п.), но играют все более заметную роль в международной жизни...».  Добавим, что международные организации оказали и оказывают влияние на развитие источников современного международного права, об этом свидетельствуют используемые в их практике новации в методах правового регулирования, о чем говорилось выше, и формирование в их правотворческой деятельности нового вида источника международного права в виде имеющих обязательный характер резолюций-регламентов.

    4. Проблема иерархии источников международного права

      В литературе некоторые источники международного права рассматривались в качестве «главного», предоставляя одному из видов источников международного права – договору или международно-правовому обычаю роль ведущего в иерархии источников. В историческом аспекте можно наблюдать определенную эволюцию точек зрения на проблему соотношения международного договора и международного обычая. В середине XIX века одни авторы считали «главным» источником международного права международный договор (Л.А.Комаровский, В.А.Ульяницкий и др.), другие –  международный обычай (Ф.Мартенс, Л.Оппенгейм, А.Фердросс и др.). Согласно третьей точке зрения, источники международного права рассматривались равнозначными (Д.Анцилотти). В курсах международного права российских авторов конца последней четверти ХХ –  начала ХХI в. уже не поднимался вопрос о соотношении видов источников международного права с позиции главенства какого-либо из них, либо подчеркивалась равная сила обоих видов источников. В современной доктрине должным подходом к вопросу о соотношении юридической силы международного договора и международного обычая представляется взгляд на виды источников международного права как на самостоятельные и равные формы права. Форма международного договора и форма международного обычая равны, – пишет О.Луткова, – обе они содержат юридические нормы международного права. Таким образом, иерархии источников международного права не существует. Иерархия устанавливается лишь только между самими нормами международного права.  Автор разделяет мнение профессора А.Н.Талалаева, видного специалиста в области права международных договоров, считавшего, что международное право не знает принципа иерархии международно-правовых норм в зависимости от органов государства, которые принимают участие в создании этих норм. Принятие указанного тезиса означало бы отрицание единства государственной власти и единого носителя суверенитета.

    С приведенной выше позицией можно согласиться лишь частично. Мы считаем, что ближе к истине мнение тех авторов, которые признают существование правила (или принципа) иерархии также и в международном праве (Б.Л.Зимненко, И.И.Лукашук,  О.И.Тиунов). В данном случае правильнее говорить не о принципе, а о правиле иерархии международных договоров. Это выражение точнее отражает сущность рассматриваемой ситуации. Дело в том, что это правило существует на доктринальном уровне, нормативно оно нигде не зафиксировано, не имеет абсолютного значения, может применяться по соглашению государств – участников того или иного договора.

      Бесспорно, в международном праве источники права не различаются по уровню их юридической обязательности. Международное право не устанавливает иерархии между различными формами права, т. е. иерархии договорных и обычных норм в рамках международной системы. И все же о существовании иерархии источников в международном праве в некоторых случаях можно говорить. В подтверждение можно сослаться на некоторые документы международного характера. Например, ст. 103 Устава ООН связана с установлением иерархии международных обязательств, содержащихся в различных актах. Согласно этой статье, если обязательства государств – членов ООН по Уставу окажутся в противоречии с их обязательствами по какому-либо другому международному соглашению, преимущественную силу имеют обязательства по Уставу ООН. Необходимо также учитывать положение ст. 53 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. о том, что международный договор является ничтожным, если в момент заключения он противоречит императивной норме общего международного права.

     Далее иерархия может быть установлена в системе отдельного договора. Достаточно сказать, что договор всегда должен толковаться в свете его целей и принципов.

   Необходимо также учитывать иерархию международных договоров, которая зависит от уровня органов государства, представляющих последнее на международной арене. Так, договоры на уровне глав государств стоят выше договоров на уровне правительств. В принципе государства по взаимному соглашению могут отдать преимущество международному договору, заключенному на более низком уровне. Это суверенное право государств, они являются основными творцами норм международного права, по взаимному соглашению могут установить и иерархию договоров, заключенных на различных уровнях, в своих взаимоотношениях.

    Также иерархия существует в системе договорных связей двух государств. Практика государств пошла по тому пути, что международные договоры заключаются на разных уровнях: межгосударственном, межправительственном, межведомственном. Можно предположить, что межведомственный договор вступит в противоречие с межправительственным международным договором, посвященным тому же вопросу. В данной ситуации следует исходить из того, что во взаимоотношениях двух государств международные договоры межведомственного характера должны соответствовать межгосударственным и межправительственным договорам. Это обусловлено иерархией международных договоров.

     Таким образом, исходя из анализа доктрины и практики, можно утверждать, что отсутствие иерархии источников международного права следует рассматривать как общее  правило, которое, однако, имеет некоторые исключения.

tamdom2.ru, вся подробная информация на сайте http://tamdom2.ru


Следующие материалы:

Предыдущие материалы:

 

Blischenko 2017


Узнать больше?

Ваш email:
email рассылки Конфиденциальность гарантирована
email рассылки

ПОЗДРАВЛЕНИЯ!!!




КРУГЛЫЙ СТОЛ

по проблемам глобальной и региональной безопасности и общественного мнения в рамках международной конференции в Дипломатической академии МИД России

МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО

Право международной безопасности



Инсур Фархутдинов: Цикл статей об обеспечении мира и безопасности

№ 4 (104) 2016
Московский журнал международного права
Превентивная самооборона в международном праве: применение и злоупотребление (С.97-25)

№ 2 (105) 2017
Иранская доктрина о превентивной самообороне и международное право (окончание)

№ 1 (104) 2017
Иранская доктрина о превентивной самообороне и международное право

№ 11 (102) 2016
Стратегия Могерини и военная доктрина
Трампа: предстоящие вызовы России


№ 8 (99) 2016
Израильская доктрина o превентивной самообороне и международное право


7 (98) 2016
Международное право о применении государством военной силы против негосударственных участников

№ 2 (93) 2016
Международное право и доктрина США о превентивной самообороне

№ 1 (92) 2016 Международное право о самообороне государств

№ 11 (90) 2015 Международное право о принципе неприменения силы
или угрозы силой:теория и практика


№ 10 (89) 2015 Обеспечение мира и безопасности в Евразии
(Международно правовая оценка событий в Сирии)

Индексирование журнала

Баннер

Актуальная информация

Баннер
Баннер
Баннер

Дорога мира Вьетнама и России

Ирина Анатольевна Умнова (Конюхова) Зав. отделом конституционно-правовых исследований Российского государственного университета правосудия


Вступительное слово
Образ жизни Вьетнама
Лицом к народу
Красота по-вьетнамски
Справедливость и патриотизм Вьетнама
Дорогой мира вместе


ФОТО ОТЧЕТ
Copyright © 2007-2017 «Евразийский юридический журнал». Перепечатывание и публичное использование материалов возможно только с разрешения редакции
Яндекс.Метрика