Содержание журналов

Баннер
  PERSONA GRATA


Группа ВКонтакте

Баннер
Баннер
Баннер
Баннер


Комментарии к статье об опционном договоре, предлагаемой для закрепления в новой редакции Гражданского кодекса Российской Федерации. Частный детектив Кировоград
Научные статьи
11.05.12 10:49


вернуться




ЕврАзЮж № 4 (47) 2012
Гражданское право и процесс
Красников Н.И.
Комментарии к статье об опционном договоре, предлагаемой для закрепления в новой редакции Гражданского кодекса Российской Федерации
Данная работа посвящена рассмотрению статьи об опционном договоре, которая, вероятнее всего, будет принята Государственной Думой РФ в 2012 году. Автор приводит ряд практических соображений касательно особенностей применения опционного договора (например, в корпоративном праве, мотивационных программах менеджмента). В целом, в статье автор дает положительную оценку предлагаемой новелле.

Как известно, в ближайшее время планируется масштабная реформа гражданского законодательства посредством принятия ряда важных изменений к Гражданскому кодексу РФ (далее — ГК РФ).  Свое отражение в новом кодексе получит ряд вопросов, которые потребовали своего разрешения в процессе применения ГК РФ в течение последних пятнадцати лет. В целом это будет одной из важнейших вех истории развития гражданского законодательства России. Автор же настоящей работы хотел бы остановиться на рассмотрении статьи 4292 текущего проекта изменений,  посвященной правовому регулированию опционного договора.

    Тот факт, что опционный договор является договором особого рода и не вписывается в рамки закрепленных законодателем правовых конструкций, отмечается рядом исследователей,  в том числе и автором настоящей статьи,  поэтому его выделение в качестве отдельного договора в разделе об общих положениях о договоре представляется нам правильным. Тем не менее, ниже будут изложены некоторые соображения в отношении каждого из пунктов предлагаемой статьи. 

1. По опционному договору (опциону) одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне безусловное право заключить договор на условиях, предусмотренных опционом.

   Опцион предоставляется за плату или иное встречное предоставление либо безвозмездно, если выдача опциона обусловлена иным охраняемым законом интересом, вытекающим из отношений сторон.

    В течение всего срока действия опциона другая сторона вправе заключить договор путем акцепта такой оферты в порядке и на условиях, предусмотренных опционом.

   (i) ПОНЯТИЙНЫЙ АППАРАТ. 

     Применительно к данному пункту вопросы вызывает употребление термина «опцион» в скобках после  фразы «по опционному договору». Так, понятие «опцион» используется для обозначения различных правовых конструкций. Опционом могут называть право по договору, который заключен специально для создания опциона (опционный договор); в других случаях опционом называют право, возникшее в результате эмиссии специальной ценной бумаги (опцион эмитента); встречается также и понимание под опционом любого права, предоставляющего возможность выбора в отношении собственных действий и собственных гражданских прав и обязанностей (секундарное правомочие, в том числе право на акцепт; право нарушить договор с возмещением убытков и прочее).   В целом же, несмотря на то, что предлагаемый пункт не вносит терминологической ясности, учитывая исторически сложившееся употребление понятия «опцион», мы склоняемся к тому, чтобы согласиться с предлагаемой редакцией, в том числе поэтому и в тексте настоящей статьи мы будем отождествлять термины «опцион» и «опционный договор», если не будет указано иное.

         (ii) БЕЗОТЗЫВНАЯ ОФЕРТА.

    В соответствии со ст. 436 ГК РФ, оферта является безотзывной, если иное не оговорено в самой оферте либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано.  В приведенном же выше пункте, как мы видим, законодатель предлагает исключить возможность отзыва оферты. Интересно, что это единственный случай указания на безотзывность оферты, как в ныне действующей редакции кодекса, так и в текущей версии проекта изменений.  Тем не менее, на наш взгляд, выбранный подход является обоснованным и отражающим своеобразие правовой природы опционного договора. Более того, он закрепляет то, что сложилось на практике в процессе удовлетворения потребностям делового оборота. Для самой конструкции опционного договора безотзывность оферты является имманентной, так как предмет договора — это право на заключение договора, то есть если бы у надписателя опциона  (лица, предоставляющего право на заключение договора) была возможность отозвать оферту, покупка опциона теряла бы смысл. Вероятность того, что к моменту реализации опциона его условия будут невыгодны для надписателя, компенсируется тем, что держатель опциона (лицо, приобретающее право на заключение договора) уплачивает опционную премию за право акцептовать безотзывную оферту.  Собственно в этом и заключается алеаторный (т.е. рисковый) характер опционного договора: надписатель опциона рискует заключить основной договор на невыгодных для себя условиях, а держатель опциона — не оправдать уплату опционной премии.

   (iii) ВОЗМЕЗДНЫЙ ИЛИ БЕЗВОЗМЕЗДНЫЙ ДОГОВОР. 

    Интересно, что настоящая работа начинала готовиться, когда опционный договор в проекте изменений был сформулирован только как возмездный договор. Поэтому после того, как в проект изменений была добавлена фраза «либо безвозмездно, если выдача опциона обусловлена иным охраняемым законом интересом, вытекающим из отношений сторон», пришлось существенно корректировать текст.  В итоге касательно этого вопроса хотелось бы остановиться на следующем.

     Выплата опционной премии практикуется в корпоративных сделках по слияниям и поглощениям (правда, в основном в договорах, подчиненных иностранному праву), а также на рынке срочных сделок. Правда, зачастую величина опционной премии в таких договорах носит условный характер (например, 1 доллар или евро) или же вообще не указывается — в таких случаях договоры содержат следующую фразу «for good and valuable consideration receipt of which is hereby acknowledged», что в переводе означает «за ценное встречное предоставление, получение которого настоящим подтверждается».  В общем праве (common law) это делается для того, чтобы избежать проблем с правовой квалификацией опциона, то есть чтобы он признавался договором (на английском языке «contract» или «agreement»), а не односторонне обязывающим документом (на английском языке «deed»).  Не вдаваясь в детали общего права, констатируем, что зачастую надписателю опциона для заключения договора достаточно лишь рассчитывать на возможность покупки или продажи основного актива в будущем, и именно это является для него экономическим интересом, которым он руководствуется при вступлении в правовые отношения с держателем опциона, а не желание получить опционную премию. Так, например, надписатель опциона может быть заинтересован в возможности докупить акции, чтобы получить полный контроль над компанией, или же, наоборот, продать миноритарную долю. Опционы на продажу (call options) могут использоваться для целей консолидации юридических лиц в соответствии с Международными стандартами финансовой отчетности (МСФО).

     Также в корпоративной практике часто можно встретить опционные договоры,  которые являются безвозмездными и содержат перечень условий, при которых у держателя опциона возникнет право приобрести актив по определенной цене. Так, например, представляется, что именно разновидность таких договоров имеет в виду законодатель в п. 3 ст. 8 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», указывая, что «учредители (участники) общества вправе заключить договор об осуществлении прав участников общества, по которому они обязуются осуществлять определенным образом свои права и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав, в том числе продавать долю или часть доли по определенной данным договором цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения доли или части доли до наступления определенных обстоятельств». 

      В случае с опционными программами, направленными на повышение мотивации, менеджеры могут получить право на выкуп реальных акций, а компания, в свою очередь, может производить вычет из их заработной платы за участие в такой программе.  Однако существенное количество таких программ не предусматривает обязанности по уплате или предоставлении иного встречного предоставления от работников.  Фактически такие программы являются разновидностью премирования, которое может быть осуществлено в случае достижения компанией определенных показателей (как правило, это оценка капитализации или продажная цена акций).  Соответственно, такое премирование может осуществляться посредством продажи реальных акций работникам по цене, зафиксированной на момент предоставления «опциона», или же посредством так называемых «фантомных акций», когда работник получает право на разницу в денежном выражении между зафиксированной ценой акций и ценой в заранее оговоренный момент времени (например, момент продажи доли в компании стратегическому инвестору или по прошествии определенного периода, за который, как предполагалось, компания должна была подорожать), если, конечно, такая цена будет превышать зафиксированную.  Здесь необходимо отметить, что так называемые опционные договоры в отношении «фантомных акций» или аналогичных инструментов (как-то права в отношении оценки стоимости акций (share value appreciation rights)) не являются опционными, так как здесь собственно отсутствует и выбор, и рисковый характер — если цена поднялась выше определенной величины (или же продажа бизнеса была осуществлена по цене выше такой величины), менеджер получает деньги, если нет, то он ничего не получает и ничего не теряет.  Здесь нет факта предоставления права на заключение договора.  Возможно, кто-то может сказать, что для получения денежной разницы нужно заключить основной договор, но какой тогда это должен быть договор и зачем он будет нужен, если можно просто выплатить менеджеру получившуюся разницу в качестве, скорее всего, премии?  Это риторический вопрос. 

     Как вкратце было изложено выше, на практике зачастую можно встретить безвозмездные опционные договоры, в которых содержатся условия получения опциона (например, обязанность отработать в компании определенное время, отсутствие выговоров и т.д.).  То есть надписатель опциона направляет безотзывную оферту держателю опциона под отлагательным условием. Рассмотрим пример, не связанный с мотивационными программами. Скажем, общество А направляет обществу Б безотзывную оферту с предложением приобрести актив под отлагательным условием, которое заключается в возникновении существенного судебного разбирательства в отношении общества В. У общества Б будет право заключить договор на покупку указанного актива, но было бы странно, если бы общество Б уплачивало опционную премию за право,  которое может и не возникнуть в будущем. Интерес же общества А, являющегося надписателем опциона, может заключаться, например, в том, чтобы иметь возможность оперативно реализовать актив, который был в аренде у общества В.

     Вопрос, который здесь необходимо также рассмотреть, связан с тем, с чего, собственно, и начался этот комментарий касательно возмездности и безвозмездности — что понимать под обусловленностью выдачи опциона «иным охраняемым законом интересом, вытекающим из отношений сторон»? Пока нет публично доступных ответов на данный вопрос в доктрине или комментариях разработчиков изменений законопроекта. Тем не менее, ответ на этот вопрос, по сути, уже был дан нами выше.  Так, например, в случае с опционными договорами, применяемыми в корпоративных сделках, интерес будет заключаться в возможности рассчитывать на покупку или продажу основного актива в будущем. А в случае с договорами в рамках опционных программ — собственно, в повышении мотивации менеджмента для достижения компанией определенных целей (как-то: увеличение капитализации, улучшение операционных показателей, благоприятные условия для продажи бизнеса и т.д.).  Во избежание сомнений отметим, что осуществление трудовой функции не может быть встречным предоставлением по опционному договору, так как является предметом трудовых отношений между работодателем и работником на основании трудового договора.

     Сам факт введения в ГК РФ конструкции безвозмездного опционного договора, скорее всего, будет являться дискуссионным хотя бы потому, что сильно отличается от общепринятой в доктрине позиции о возмездности опционного договора. Хотя, и об этом было сказано выше, всегда возмездным опцион является только в определенных сферах его использования, как, например, рынок срочных сделок и производных финансовых инструментов,  но фактом является то, что сфера применения рассматриваемого правового института много шире, нежели подобные важные, но достаточно специфические отрасли. Поэтому считаем правильным подтверждение в ГК РФ возможности заключения безвозмездного опционного договора — по сути, это лишь констатация сложившейся правовой действительности, которую не имеет смысла пытаться поместить в другие правовые рамки.

      (iii) БЕЗУСЛОВНОЕ ПРАВО.

     Нельзя не отметить еще одну терминологическую новеллу применительно к понятийному аппарату ГК РФ в предлагаемой статье, а именно: ни в действующей, ни в предлагаемой редакциях — нигде не встречается слово «безусловное». С точки зрения юридической техники, нельзя признать удачной фразу «безусловное право заключить договор на условиях», поэтому, на наш взгляд, правильным было бы опустить слово «безусловное».  С другой стороны, насколько мы понимаем и что косвенно подтверждается заявлением заместителя начальника управления частного права Высшего Арбитражного Суда РФ Д.В. Новака на конференции, посвященной модернизации гражданского законодательства России, от 26 мая 2011 г,  указание на безусловность права связано с предложением по внесению изменений в ст. 157 ГК РФ касательно запрета на совершение сделок под условием, наступление которого исключительно или преимущественно зависит от воли одной из сторон сделки (если иное не установлено законом и не вытекает из существа сделки).   То есть, по всей видимости, конструкция опционного договора, в которой заключение основного договора полностью зависит от держателя опциона, как раз таки является исключением, а указание на безусловность права призвано обратить на это внимание. Тем не менее, мы считаем возможным обойтись без этого, так как такое выделение не несет существенной смысловой нагрузки и является не совсем корректным с точки зрения юридической техники.

    2.    В случае, когда в опционном договоре срок для акцепта безотзывной оферты не установлен, он считается равным одному году, если иное не вытекает из существа договора или обычаев.

    В данном случае устанавливается срок, аналогичный сроку для заключения основного договора в том случае, если срок для заключения основного договора в предварительном договоре не определен (ст. 429 ГК РФ).  Отличие состоит лишь во фразе «если иное не вытекает из существа договора или обычаев», что, правда, является немаловажным, учитывая распространенность опционного договора на срочном рынке. 

     С другой стороны, согласно ст. 441 ГК РФ, если в письменной оферте не определен срок для акцепта, договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту до окончания срока, установленного законом или иными правовыми актами, а если такой срок не установлен, — в течение нормально необходимого для этого времени. 

     В данном случае главная задача правовой нормы заключается в том, чтобы не допустить злоупотребления со стороны держателя опциона, когда он хочет реализовать опцион, в котором срок не был указан, хотя из существа оферты очевидно, что он уже не мог быть действующим в момент акцепта. Поэтому считаем более правильной следующую формулировку: «В случае, когда в опционном договоре срок для акцепта безотзывной оферты не установлен, он считается равным одному году, а если иное не вытекает из существа договора или обычаев, то в течение нормально необходимого для этого времени». В качестве альтернативного варианта, на наш взгляд, возможно заменить «нормально» на «разумно».

     3. Если опционным договором не предусмотрено иное, платеж по опционному договору не засчитывается в счет платежей по договору, заключаемому на основании безотзывной оферты, и не подлежит возврату в случае, когда не будет акцепта.

     Согласно приведенному выше пункту, держатель опциона должен быть осмотрителен при заключении опционного соглашения, так как опционная премия уплачивается за право на заключение договора в будущем, и если предполагается, что она включает в себя часть оплаты по основному договору, необходимо понимать, что, несмотря на это, опционная премия возвращена не будет, если основной договор не будет заключен. С другой стороны, если указать в опционном соглашении, например, что часть суммы по опционному договору уплачивается в качестве аванса по основному договору, то такой аванс должен быть возвращен при неисполнении основного договора. В подтверждение сказанного выше процитируем Н.Ю. Рассказову: «Выдача аванса не влияет на вступление договора в силу. Судьба аванса подчиняется общим правилам об исполнении обязательств. При неисполнении обязательства аванс всегда подлежит возврату. Суммы аванса, оставшиеся у стороны, не выполнившей свои обязательства, расцениваются как неосновательное обогащение. ».  Собственно, даже если просто указать, что конкретная сумма является частью оплаты по основному договору, то в случае его незаключения суд должен будет признать ее авансом и вернуть несостоявшемуся покупателю вместе с процентами за пользование чужими денежными средствами.

   4. Опционный договор должен содержать существенные условия договора, подлежащего заключению.

     В комментарии к этому пункту хотелось бы лишь заметить, что он отличается от аналогичного пункта в проектной версии ст. 429 ГК РФ о предварительном договоре, где «другие существенные условия основного договора», дополняющие условия, позволяющие установить предмет договора, были заменены на «те условия основного договора, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение при заключении предварительного договора».

   В целом же пункт 4 у автора настоящей работы вопросов не вызывает.

    5. Опционный договор заключается в форме, установленной для договора, подлежащего заключению.

     Зачастую реализация опциона осуществляется посредством направления соответствующего уведомления в адрес надписателя опциона и подписания соответствующего акта приема-передачи в отношении соответствующего актива, а непосредственно основной договор не подписывается.

     6.    Права по опционному договору могут быть уступлены другому лицу, если иное не предусмотрено опционным договором или не вытекает из его существа.

    Как правило, в корпоративных сделках такая уступка осуществляется только с согласия надписателя опциона.

    7. Соглашение об опционе может быть включено в другой договор, если иное не вытекает из существа этого договора.

     Пункт 7 был добавлен в самую последнюю редакцию рассматриваемой статьи, что заставляет автора удалить комментарий о необходимости его включения.

    Дополнительно — представляется также необходимым по аналогии с регулированием предварительного договора включить в текст предлагаемой статьи указание на применение п. 4 ст. 445 ГК РФ в случае уклонения надписателя опциона от заключения основного договора.

      В целом же, хотя в предыдущих работах автор настоящей статьи предлагал расширение законодательного понятия предварительного договора в части признания существования односторонне обязывающего предварительного договора,   введение целой статьи, посвященной опционному договору, на наш взгляд, следует оценить положительно.  Собственно, введение отдельной статьи тогда не предлагалось, потому что не было надежды на то, что ради введения одной такой статьи будут приниматься специальные изменения. В этом плане наметившаяся реформа ГК РФ подоспела как нельзя вовремя. Закрепление такой уникальной правовой конструкции как опционный договор в гражданском законодательстве, безусловно, будет способствовать большей определенности гражданского оборота,  а также даст зеленый свет более смелому использованию данного договора (так, вероятно, бизнес будет чаще подчинять опционные договоры российскому праву в корпоративных сделках).


Следующие материалы:

Предыдущие материалы:

 

Blischenko 2017


Узнать больше?

Ваш email:
email рассылки Конфиденциальность гарантирована
email рассылки

ПОЗДРАВЛЕНИЯ!!!




КРУГЛЫЙ СТОЛ

по проблемам глобальной и региональной безопасности и общественного мнения в рамках международной конференции в Дипломатической академии МИД России

МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО

Право международной безопасности



Инсур Фархутдинов: Цикл статей об обеспечении мира и безопасности

№ 4 (104) 2016
Московский журнал международного права
Превентивная самооборона в международном праве: применение и злоупотребление (С.97-25)

№ 2 (105) 2017
Иранская доктрина о превентивной самообороне и международное право (окончание)

№ 1 (104) 2017
Иранская доктрина о превентивной самообороне и международное право

№ 11 (102) 2016
Стратегия Могерини и военная доктрина
Трампа: предстоящие вызовы России


№ 8 (99) 2016
Израильская доктрина o превентивной самообороне и международное право


7 (98) 2016
Международное право о применении государством военной силы против негосударственных участников

№ 2 (93) 2016
Международное право и доктрина США о превентивной самообороне

№ 1 (92) 2016 Международное право о самообороне государств

№ 11 (90) 2015 Международное право о принципе неприменения силы
или угрозы силой:теория и практика


№ 10 (89) 2015 Обеспечение мира и безопасности в Евразии
(Международно правовая оценка событий в Сирии)

Индексирование журнала

Баннер

Актуальная информация

Баннер
Баннер
Баннер

Дорога мира Вьетнама и России

Ирина Анатольевна Умнова (Конюхова) Зав. отделом конституционно-правовых исследований Российского государственного университета правосудия


Вступительное слово
Образ жизни Вьетнама
Лицом к народу
Красота по-вьетнамски
Справедливость и патриотизм Вьетнама
Дорогой мира вместе


ФОТО ОТЧЕТ
Copyright © 2007-2017 «Евразийский юридический журнал». Перепечатывание и публичное использование материалов возможно только с разрешения редакции
Яндекс.Метрика