Содержание журналов

Баннер
PERSONA GRATA

Content of journals

Баннер
Баннер
Баннер
Баннер


Ненадлежащая реклама: теоретические и практические проблемы
Научные статьи
14.06.12 11:23

вернуться



 
ЕврАзЮж № 5 (48) 2012
Гражданское право
Великоклад М.Ю.
Ненадлежащая реклама: теоретические и практические проблемы
В статье рассматриваются правовые проблемы создания и распространения ненадлежащей рекламы, аргументируется авторская позиция о том, что под ненадлежащей рекламой следует понимать сложный объект, включающий результаты разнородной интеллектуальной деятельности и созданный в целях получения необоснованного преимущественного положения на рынке конкретного лица или его товара перед другими аналогичными товарами.

       Конкуренция за получение (сохранение) сегмента рынка определенных товаров, работ, услуг (в дальнейшем товара) нередко «подталкивает» субъектов к совершению действий, направленных на установление необоснованного преимущественного положения   для себя или своего товара. При этом могут использоваться различные приемы и способы распространения информации о товаре, его производителе, продавце таких товаров, их местоположении, товарных знаках и фирменных наименованиях, а также иных сведений, которые, по мнению участника рекламного рынка,  принесут наибольший эффект в продвижении товара на рынке.

     Практика свидетельствует, что ради достижения поставленной цели распространяемая информация зачастую искажается, т.е. содержит не соответствующие действительности сведения о рекламируемом товаре или его производителе, продавце или основана на некорректных сравнениях  (скажем, оценивается эффект  пищевой добавки и лекарственного препарата), и/или является неэтичной (к примеру, порочит деловую репутацию конкурента) и т.д.

    В целях пресечения таких ситуаций законодатель, руководствуясь принципами добросовестной конкуренции и реализации права потребителей на получение достоверной рекламы, ввел понятие «ненадлежащая реклама» и установил критерии ее выявления. Так, ст. 3 ФЗ «О рекламе» определяет ненадлежащую рекламу как рекламу, не соответствующую требованиям законодательства Российской Федерации, а часть 1 статьи 5 этого же ФЗ закрепляет принципы распространения рекламной информации. Суть этих принципов сводится к тому, что распространяемая реклама должна помочь потребителю сделать правильный выбор и не вводить его в заблуждение, а также не причинять вред конкурентам рекламодателя. В международном торговом сообществе такие способы привлечения внимания потребителя к товару  и установление его необоснованного преимущественного положения на рынке именуют «обманной» торговлей.

     Интересно отметить, что проблема «обманной» торговли существует в экономически развитых странах уже много лет. К примеру, в США еще в 1964 г. был принят Единообразный закон об обманной торговой практике, на основании которого впоследствии отдельные штаты разработали свои законы, относящие к недобросовестным конкурентным действиям ложную и вводящую в заблуждение рекламу, а также присвоение экономических ценностей конкурентов, вмешательство в их деловые связи, недобросовестное установление цен, незаконное деловое поведение.  Что же касается отечественного законодательства, то ст. 1 первого  Федерального закона от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе»   квалифицировала ненадлежащую  рекламу как способную ввести потребителей в заблуждение или нанести вред здоровью граждан, их имуществу, юридическим лицам, окружающей среде либо причинить вред чести, достоинству, деловой репутации указанных субъектов, а также посягающую на общественные интересы, принципы гуманности и морали. Статья 3 этого же ФЗ содержала следующие разновидности ненадлежащей рекламы: недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и иная реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством Российской Федерации. В период становления рыночных отношений этот ФЗ (в сочетании с нормами Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках») оказал неоценимую помощь не только потребителям, но и органам государственной власти и местного самоуправления в борьбе с недобросовестной конкуренцией.

      Однако по мере развития рыночных отношений сила и специфика воздействия рекламы на каждого потенциального потребителя позволили установить не только ее социальную значимость, но и выявить необходимость принципиального обновления законодательства, поскольку  с течением времени, как справедливо отмечает А.М. Маркович,  этот  документ не смог учитывать достижений технического прогресса, в частности, появились новые формы распространения рекламы, в том числе по факсу, по электронной почте, в информационно-телекоммуникационной сети Интернет и т.п. Рынок товаров и услуг стал более многообразным, а устаревшее законодательство позволяло рекламодателям обходить установленные запреты и ограничения, способствуя тем самым использованию запрещенной рекламной деятельности.  Эти факторы обусловили необходимость модернизации норм, регламентирующих рекламу и принятия нового ФЗ.

     Ныне действующий ФЗ «О рекламе»  устанавливает  в сравнении с прежним  законом 1995 г. более  широкий спектр разновидностей ненадлежащей рекламы, а также довольно подробно регламентирует их квалификационные характеристики, в частности, п. 2 ст. 5  указанного ФЗ содержит четыре подпункта, в которых определены признаки недобросовестной рекламы;  в п. 3 этой же статьи отражены двадцать подпунктов условий, наличие хотя бы одного из которых позволяет квалифицировать распространяемую информацию о товаре, либо ее производителе, продавце и т.п. как недостоверную рекламу. Подпункты 4-11 ст. 5  ФЗ «О рекламе» содержат императивные запреты, которые должны соблюдаться при производстве, размещении и распространении рекламы. Интересно отметить, что эти запреты касаются не только норм  указанного ФЗ, но и законодательства Российской Федерации вообще, в том числе гражданского, а также законодательства о государственном языке Российской Федерации.

     Обратим внимание, в числе разновидностей ненадлежащей рекламы Федеральный закон особое внимание уделяет недостоверной рекламе и недобросовестной рекламе. Специалисты ФАС России объясняют эту особенность тем, что недостоверная реклама связана с запретами искажения объективно существующей рыночной информации (чаще всего характеристик товара, работы, услуги). В то время как недобросовестная реклама предполагает использование способов, направленных на порочение конкурента, либо распространение рекламы в таком оформлении, которое приводит к смешению представлений потребителей о рекламируемом товаре с другими товарами (как правило, имеющими хорошую устойчивую репутацию). К примеру, сравнение кваса с другими напитками осуществляется не по потребительским характеристикам продукции, а выражается в эмоционально-негативном отношении к «коласодержащим» напиткам и позитивном отношении к рекламируемому квасу, что противоречит правилам корректности, соответственно, реклама является недобросовестной.

    Из-за большого объема материала по каждой разновидности ненадлежащей рекламы и ограниченных размеров публикуемых статей целесообразно остановиться лишь на тех разновидностях, которые вызывают не только практический, но и теоретический интерес. В частности, пункт 9 статьи 5 ФЗ «О рекламе» содержит прямой запрет на использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции или в другой продукции распространение скрытой рекламы, под которой понимают информацию, оказывающую воздействие на сознание потенциальных потребителей путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами. Восприятие такой рекламы осуществляется на уровне подсознания  (сублимальная реклама).

    Запрет данной разновидности ненадлежащей рекламы обусловлен, в первую очередь,  нарушением  свободы воли субъекта на восприятие определенной информации. Дело в том, что каждый потребитель должен осознанно принимать и анализировать информацию, которая сообщается рекламой. Воздействие на человека помимо его воли посредством 25 кадра или двойной звукозаписи не допускается, так как при этом происходит агрессия  восприятия.

      По мнению специалистов, 25 кадр вставляется в любое аудиовизуальное произведение (обычно в кино кадры сменяются со скоростью 24 в секунду), но поскольку он не видим, то воспринимается на иррациональном уровне. Метод замены одного из последовательных 24 кадров на посторонний позволяет разместить в одном, видимом изображении, незримую информацию и под видом допустимых к рекламе объектов (одежда, конфеты, бытовая техника), преподносить информацию об иной продукции (сигареты, алкоголь). Однако надлежащего научного обоснования эта теория не имеет, поэтому настоящий запрет можно считать страховочным.

     Вместе с тем доказано, что наложение на магнитном носителе одной воспринимаемой на слух информации поверх другой (двойная звукозапись) позволяет сообщать субъекту заранее  сформулированные сведения. При этом лицо не может защититься от таких сообщений, поскольку они не имеют прямого «самостоятельного»  контакта  с  ним.

      Достигнутый уровень научно-технического прогресса позволяет размещать скрытую рекламу в печатных изданиях. Так, практика свидетельствует, что чаще всего для этих целей выделяют часть текста особым шрифтом, который затем читается как самостоятельное сообщение; возможно совмещение нескольких фотоизображений с разнородной информацией. Исходя из того, что такой способ распространения информации нарушает свободу воли на ее восприятие, законодатель ввел на него прямой запрет еще в 1991 году, когда вступил в силу Закон РФ «О средствах массовой информации». В частности, ст. 4 запрещает использовать в радио-, теле-, видео-, кинопрограммах, документальных и художественных фильмах, а также в информационных компьютерных файлах и программах обработки информационных текстов, относящихся к специальным средствам массовой информации, скрытые вставки и иные технические приемы и способы распространения информации, воздействующие на подсознание людей и (или) оказывающие вредное влияние на их здоровье.  Позднее такое же требование было  внесено и в ФЗ «О рекламе».

     Однако такие  «скрытые атаки» потребителя не приносят ожидаемого эффекта, более того, из-за нарушения норм действующего законодательства эта деятельность является основанием для применения соответствующих мер ответственности. Поэтому лица, заинтересованные в распространении информации о себе, своем товаре, в том числе работе, услугах используют  другие виды скрытой рекламы.  К примеру, во многих странах мира активно работает индустрия, занимающаяся Product placement (в дальнейшем РР), которая основана на размещении бренда какого-либо товара в художественных  фильмах, телепередачах и т.п.

       Принято считать, что первым фактом использования РР стала реклама шпината в американском мультфильме про моряка Папая, который активно употреблял консервированный шпинат, аргументируя это тем, что шпинат сделает его сильным — настоящим моряком. В результате на территории США потребление консервированного шпината выросло на 30 %. Таким образом, появление скрытой рекламы можно отнести к 1929 году.

      С 1982 года начали появляться целые фирмы, специализирующиеся на предоставлении такой услуги как скрытая реклама в кино. К примеру, фильмы о Джеймсе Бонде считаются классикой применения скрытой рекламы в кинематографе. Каждый зритель без труда  вспомнит, что Джеймс Бонд ездит на автомобиле марки BMW, носит часы Omega и костюмы от Brioni и т.п. При этом лишь немногие знают, что после выхода в прокат «Завтра не умрет никогда» автоконцерн BMW получил заказы на $300 млн., а продажи любимых часов агента выросли на 900 % при том, что затраты известных концернов на размещение скрытой рекламы в сравнении с доходами считаются незначительными.

     Положительный опыт применения на рынке РР объясняется тем, что такая реклама не только не раздражает пользователей, но является для них привлекательной. Правда, эта реклама более трудоемка и затратна по сравнению с традиционной,  поскольку для ее разработки привлекаются не только специалисты в области бизнеса, но и психологи, которые помогают так построить сюжет, чтобы люди в момент этой рекламы не переключали канал, не выходили, не выключали звук и т.п. В итоге получается сложный объект, включающий результаты разнородной интеллектуальной деятельности, созданный в целях получения необоснованного преимущественного положения на рынке конкретного лица  или его товара перед другими аналогичными товарами. В такой рекламе учитываются интересы и психология потенциальных потребителей, и на их основе моделируется информация не только об объекте рекламирования в целях его продвижения на рынке, но и показываются его преимущества перед другими  аналогичными товарами с использованием приемов и способов  недобросовестной  конкуренции.

    По нашему мнению, создание сложного объекта в целях получения необоснованного преимущественного положения на рынке конкретного лица или его товара можно условно разделить на два этапа: на первом создаются как охраняемые, так и не охраняемые результаты интеллектуальной деятельности, которые предназначены для использования в качестве элементов недобросовестной конкуренции.

   Как правило, результаты интеллектуальной деятельности, полученные на первом этапе создания сложного объекта, могут быть оригинальными материалами рекламного характера, поскольку они обладают признаками новизны, различительной способности и коммерческой ценности в силу того, что их авторы (исполнители) нашли индивидуальные решения поставленной организатором создания сложного объекта задачи продвижения определенного товара на рынке. Характерно, что авторы (исполнители) результата интеллектуальной деятельности, полученного на первом этапе творчества, могут не знать, что созданный ими результат в дальнейшем может использоваться как элемент сложного объекта — ненадлежащей рекламы. 

     Второй этап состоит в том, что из результатов интеллектуальной деятельности, полученных на первом этапе, творческим трудом других лиц посредством использования  приемов и способов недобросовестной конкуренции формируется сложный объект, предназначенный для распространения среди потенциального круга потребителей определенного товара.

     Сложный объект, созданный в целях получения необоснованного преимущественного положения на рынке конкретного лица или его товара, может включать произведения, охраняемые авторским правом, а также объекты смежных прав. При этом каждый из участников  первого этапа процесса создания сложного объекта обладает индивидуальным авторским (или исполнительским) правом на «свой» элемент сложного объекта, при условии отсутствия в нем признаков недобросовестной конкуренции. Скажем, РР имеет сложную цель, поскольку направлено на формирование у потенциального потребителя (против его воли) имиджа, узнаваемости торговой марки, создание положительного образа объекта рекламирования. Поэтому при создании РР используются результаты разнородной интеллектуальной деятельности, формирующие в своей совокупности сложный объект, посредством которого возникает такой эффект восприятия, что многие зрители зачастую даже не понимают, что любимый киногерой, пользуясь определенными предметами, создает у них положительное мнение о товаре, побуждая из нескольких аналогов купить именно тот, который предпочитает  известный персонаж.

     С учетом изложенного сделаем вывод: РР является разновидностью скрытой рекламы, посредством которой у потенциального потребителя без его уведомления о рекламе создается положительный имидж объекта рекламирования.

    Однако следует признать, что  некоторые авторы полагают, что  РР не является разновидностью скрытой рекламы. По их мнению, это популярная маркетинговая технология, позволяющая размещать рекламу товара на каком-нибудь другом товаре или внутри его.

      По нашему мнению, такая точка зрения ошибочна, поскольку любой способ распространения РР представляет собой вставки, которые не сопровождаются текстом: реклама. Вместе с тем следует согласиться, что сюжеты, основанные на использовании определенных объектов гражданского оборота, не могут квалифицироваться как скрытая реклама, скажем, трубка в руках Ш. Холмса. В данных случаях речь идет об органично интегрированных в произведения науки, литературы или искусства объектах гражданского оборота.

      Стоит заметить, что перечень способов «скрытой рекламы» в ФЗ «О рекламе» не приведен. Думается, что это пробел закона, который должен быть восполнен. Вместе с тем в научной литературе высказана иная позиция. Так, Кайль А.Н., Нарушева Н.М. полагают: «Это сделано ввиду того, что законодательство должно представлять собой разумный компромисс, баланс интересов обеих сторон. И хотя защита потребителей необходима, особенно в случаях явного обмана, но чрезмерная забота об их благе может задушить предпринимательство. Логичнее предположить, что средний потребитель характеризуется достаточным уровнем здравого смысла, чтобы оценить рекламные уловки. В противном случае он должен самостоятельно расплачиваться за свою неразумность, так же как и в любых гражданско-правовых отношениях».  Данная точка зрения частично соответствует последним тенденциям развития зарубежного законодательства. Так, принятая ЕС новая редакция Директивы «Телевидение без границ»,  которая вступила в силу в конце 2007 г. (в течение двух лет страны-участницы ЕС должны инкорпорировать ее нормы в национальные законодательства).

     В то же время постоянно повышающийся уровень развития информационно-телекоммуникационных сетей позволяет осуществлять поиск, получение, передачу, производство и распространение информации, в том числе и рекламной, на принципиально новых уровнях. Так, в социальных сетях создаются аккаунты с большим количеством «друзей», формируются группы, так или иначе связанные с рекламируемым товаром, которые, красиво и грамотно общаясь между собой, ненавязчиво создают у пользователей сети положительное мнение о рекламируемом объекте, которым может быть не только вещь, работа, услуги, но и иные объекты гражданского оборота, а также субъекты-участники узнаваемых «компаний». Такое распространение информации о рекламируемом товаре или конкретных субъектах является, по нашему мнению, самостоятельным видом скрытой рекламы.

     Кроме того, в настоящее время широко применяется такой способ распространения скрытой рекламы как размещение на сайтах, форумах и блогах, где на площадках  по интересам с помощью специальных агентов, выступающих под видом «обычных пользователей», формируется мнение целевой аудитории об интересующем товаре. Отличить такую профессионально скрытую рекламу от обычного сообщения практически невозможно, так как блоггер «делится своим мнением» о товаре, не навязывая его. Тем самым создается иллюзия «простого обмена мнениями», доверия, а это в свою очередь — главное условие для успешной скрытой маркетинговой кампании. Поэтому потенциальный потребитель скачивает ссылки на товар, полагаясь на «апробированное мнение такого же пользователя» как и он. Помимо указанных положительных эффектов, этот вид скрытой рекламы не требует значительных материальных вложений и одновременно ее нахождение на форумах и блогах не ограничено по времени. 

     В подтверждение успехов скрытой рекламы сошлемся на результаты научных исследований, которые показывают, что достаточно двухсекундного мелькания в кадре бренда, чтобы он отпечатался в подсознании зрителя. Если больше — уже раздражает. Специалисты утверждают, что скрытая реклама есть в любом теле- или кинофильме о современной жизни — даже в мультфильмах.
Кроме перечисленных  выше видов ненадлежащей рекламы, которые выявляются путем сравнительного анализа требований ФЗ «О рекламе», предъявляемых к информации, направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, с реальным результатом интеллектуальной деятельности, созданным в целях получения необоснованного преимущественного положения на рынке конкретного лица или его товара перед другими аналогичными товарами, к ненадлежащей рекламе относятся объекты, использование которых  в рекламных целях прямо запрещено законодательными актами. Анализ имеющейся законодательной базы свидетельствует, что такой запрет может быть обусловлен защитой:
—  определенной группы субъектов гражданского оборота. К примеру, статья 6 «Защита несовершеннолетних в рекламе» Федерального закона «О рекламе» содержит императивное требование: «В целях защиты несовершеннолетних от злоупотреблений их доверием и недостатком опыта в рекламе не допускаются: дискредитация родителей и воспитателей, подрыв доверия к ним у несовершеннолетних; побуждение несовершеннолетних к тому, чтобы они убедили родителей или других лиц приобрести рекламируемый товар; создание у несовершеннолетних искаженного представления о доступности товара для семьи с любым уровнем достатка и др. Обратим внимание: устанавливая такие запреты, законодатель индифферентно относится к рекламируемому товару, поскольку цель этого запрета — защита субъектов (скажем, несовершеннолетних, пенсионеров и т.п.) от негативного воздействия на формирование их воли и/или интереса;
— несовместимостью определенных видов рекламируемой деятельности, скажем,  политической и предпринимательской;
— опасными свойствами объектов, способных причинить вред или даже смерть гражданам (к примеру, вещи, изъятые из гражданского оборота или ограниченные в гражданском обороте).

    Перечень квалификационных характеристик разновидностей ненадлежащей рекламы можно продолжить, однако и представленного материала, по нашему мнению, достаточно, чтобы сделать общий вывод: усиливающаяся конкуренция побуждает участников рынка в целях установления необоснованного преимущественного положения для себя или своего товара использовать результаты разнородной интеллектуальной деятельности для создания сложных объектов, посредством которых оказывается комплексное воздействие на сознание и волю человека  для  формирования у него потребности приобрести продвигаемый на рынке товар или создать положительный имидж конкретного субъекта.

      Основываясь на изложенном, уточним определение ненадлежащей рекламы, под которой следует понимать сложный объект, включающий результаты разнородной интеллектуальной деятельности и созданный  в целях получения необоснованного преимущественного положения на рынке конкретного лица  или его товара перед другими аналогичными товарами.  В сложном объекте, направленном на ненадлежащую рекламу, моделируется информация не только об объекте рекламирования в целях его продвижения на рынке, но и показываются его преимущества перед другими аналогичными товарами с использованием приемов и способов  недобросовестной  конкуренции.

    Организатор создания сложного объекта, содержащего информацию о преимуществах рекламируемого товара перед другими  аналогичными товарами с использованием приемов и способов  недобросовестной  конкуренции, несет индивидуальную  материальную ответственность за распространение ненадлежащей рекламы.


Следующие материалы:

Предыдущие материалы:

 

от Монро до Трампа


Узнать больше?

Ваш email:
email рассылки Конфиденциальность гарантирована
email рассылки

Blischenko 2017


ПОЗДРАВЛЕНИЯ!!!




КРУГЛЫЙ СТОЛ

по проблемам глобальной и региональной безопасности и общественного мнения в рамках международной конференции в Дипломатической академии МИД России

МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО

Право международной безопасности



Инсур Фархутдинов: Цикл статей об обеспечении мира и безопасности

№ 4 (104) 2016
Московский журнал международного права
Превентивная самооборона в международном праве: применение и злоупотребление (С.97-25)

№ 2 (105) 2017
Иранская доктрина о превентивной самообороне и международное право (окончание)

№ 1 (104) 2017
Иранская доктрина о превентивной самообороне и международное право

№ 11 (102) 2016
Стратегия Могерини и военная доктрина
Трампа: предстоящие вызовы России


№ 8 (99) 2016
Израильская доктрина o превентивной самообороне и международное право


7 (98) 2016
Международное право о применении государством военной силы против негосударственных участников

№ 2 (93) 2016
Международное право и доктрина США о превентивной самообороне

№ 1 (92) 2016 Международное право о самообороне государств

№ 11 (90) 2015 Международное право о принципе неприменения силы
или угрозы силой:теория и практика


№ 10 (89) 2015 Обеспечение мира и безопасности в Евразии
(Международно правовая оценка событий в Сирии)

Индексирование журнала

Баннер

Актуальная информация

Баннер
Баннер
Баннер

Дорога мира Вьетнама и России

Ирина Анатольевна Умнова (Конюхова) Зав. отделом конституционно-правовых исследований Российского государственного университета правосудия


Вступительное слово
Образ жизни Вьетнама
Лицом к народу
Красота по-вьетнамски
Справедливость и патриотизм Вьетнама
Дорогой мира вместе


ФОТО ОТЧЕТ
Copyright © 2007-2017 «Евразийский юридический журнал». Перепечатывание и публичное использование материалов возможно только с разрешения редакции
Яндекс.Метрика