Содержание журналов

Баннер
PERSONA GRATA

Content of journals

Баннер
Баннер
Баннер
Баннер


Разъяснения и рекомендации антимонопольного органа: проблемы определения правовой природы и процедурного регулирования
Научные статьи
21.09.12 10:03

вернуться

  
ЕврАзЮж № 8 (51) 2012
Административное право
Писенко К.А.
Разъяснения и рекомендации антимонопольного органа: проблемы определения правовой природы и процедурного регулирования
Статья посвящена актуальным вопросам и проблемам правового регулирования административных процедур издания антимонопольным органом рекомендательных и разъяснительных актов в отношении антимонопольного законодательства. В этом контексте также поднимается проблема определения правовой природы таких актов. Обосновываются предложения по преодолению указанных проблем.

  Одним из актуальных блоков вопросов и проблем административно-правового регулирования и обеспечения качества публичного управления в России по-прежнему остается правовая процедура административной деятельности, отвечающая задачам надлежащей правовой защиты прав граждан в сфере публичного управления и эффективности последнего.

     Основным источником регулирования процедур административной деятельности современная политическая элита избрала особую разновидность подзаконных актов органов исполнительной власти — административные регламенты выполнения государственных функций и оказания государственных услуг. Правовую основу разработки данных регламентов составляют, прежде всего, Федеральный закон от 27.07.2010 № 210-ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг»  и Постановление Правительства РФ от 16.05.2011 № 373 «О разработке и утверждении административных регламентов исполнения государственных функций и административных регламентов предоставления государственных услуг» (далее — Постановление Правительства РФ о регламентах) . К сожалению, в указанных актах не раскрывается понятие функции органа власти, соотношение этого понятия с понятием полномочия, что само по себе является правовой проблемой и предопределяет проблемы процедурного регулирования функций публичных органов. Иные законодательные или правительственные акты также не решают этих вопросов. Специального законодательного или хотя бы подзаконного акта в данной области, как и в целом системного закона об основах административно-правового регулирования, также до сих пор не принято. Также не решается данный вопрос в отраслевом, в частности, антимонопольном законодательстве и подзаконном регулировании.

     Прямым следствием этого административно-правового пробела является неопределенность в порядке и субъектах установления функций и полномочий публичных органов власти, определения перечня таких функций во взаимосвязи с полномочиями органов власти, в том числе в целях процедурной регламентации реализации данных функций и полномочий.       

      Так ст. 22 Федерального закона «О защите конкуренции»  (далее — Закон о защите конкуренции) указывает всего четыре следующие функции антимонопольного органа (ФАС России):
  
  — Обеспечивает государственный контроль над соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов.

   — Выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

     — Предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

   — Осуществляет государственный контроль над экономической концентрацией, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, а также при проведении торгов в случаях, предусмотренных федеральными законами.

     В свою очередь Постановление Правительства РФ от 07.04.2004 № 189 (ред. от 28.01.2011) «Вопросы Федеральной антимонопольной службы»  (далее — Постановление о ФАС России) устанавливает всего одну функцию антимонопольного органа собственно в антимонопольной сфере: контроль над соблюдением антимонопольного законодательства, в том числе в сфере электроэнергетики, использования земли, недр, водных и других природных ресурсов. Остальные функции касаются контроля в иных сферах законодательного регулирования (рекламное, законодательство о естественных монополиях и др.). Постановление Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 (ред. от 25.04.2011) «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе»  (далее – Положение о ФАС России), к сожалению, также не раскрывает подробно функции антимонопольного органа, но содержит широкий перечень полномочий ФАС России в соответствии с полномочиями, предоставляемыми различными федеральными законами.

    Постановление Правительства РФ о регламентах возлагает обязанность разработки административных регламентов функций органов исполнительной власти на сами органы исполнительной власти. При этом однозначных указаний на то, каким образом определять перечень функций, подлежащих регламентации, постановление не содержит. Таким образом, уже указанными выше законодательными и правительственными актами антимонопольный орган поставлен, с одной стороны, в сложную, а с другой — «удобную» ситуацию самостоятельного определения перечня функций, которые он должен регламентировать.

    Перечень функций ФАС России, установленных антимонопольным законодательством и правительственными актами, слишком лапидарен для того, чтобы взять его за основу определения числа и предмета регламентов. Очевидно, нет никакой возможности издать всего один или даже всего четыре регламента (по числу функций ФАС России, согласно Закону о конкуренции) и процедурно урегулировать в четырех регламентах все эти четыре, слишком общо сформулированные в законе антимонопольные функции антимонопольного органа. Не случайно поэтому, что в практике административного нормотворчества антимонопольный орган для определения   перечня регламентов, подлежащих разработке и изданию, исходит, скорее, из перечня не функций, а полномочий, предоставленных ему законодательством и правительственными актами, хотя, строго говоря, это противоречит правительственному постановлению о регламентах.

     При этом, однако, антимонопольный орган регламентирует далеко не весь перечень своих полномочий, а только некоторые из них. Так, согласно Приказу ФАС РФ от 25.05.2009 № 322 «Об утверждении форм отчетности по внедрению административных регламентов исполнения государственных функций ФАС России в центральном аппарате и в территориальных органах Федеральной антимонопольной службы»,  на момент издания данного приказа ФАС России указал 11 своих функций, избранных им для регулирования своими регламентами, из которых к собственно антимонопольным (в узком смысле) относятся 9 следующих:

-    возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного        законодательства;
-    ведение реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 %;
-    установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта;
-    согласование создания и  реорганизации коммерческих организаций;
-    согласование сделок;
-    контроль над соответствием антимонопольному законодательству ограничивающих конкуренцию соглашений хозяйствующих субъектов;
-   контроль над деятельностью администратора системы оптового рынка   электрической энергии (мощности);
-    контроль и надзор действиями оптового рынка в части установления манипулирования ценами на электрическую энергию (мощность) на рынке энергии (мощности);
-   дача разъяснений по вопросам применения федеральным антимонопольным органом антимонопольного законодательства.

   Сопоставляя этот перечень с перечнем полномочий, предоставленных антимонопольному органу Законом о защите конкуренции, видно, что он далеко не полон. Так, в частности, отсутствует полномочие — функция по изданию антимонопольным органом рекомендаций применения антимонопольного законодательства и ряд других. 

      Интересно, что и этот перечень функций не последний, и антимонопольный орган, в  других своих актах может и по-иному трактовать свои функции. Так базовый регламент ФАС России  с успехом продолжает плюралистическую традицию легального определения его функций и новую, оригинальную их трактовку, отличающуюся от законодательного перечня, от обоих правительственных списков и от собственной практики. Согласно Регламенту о ФАС России, к его функциям в антимонопольной сфере относятся:
— принятие нормативных правовых актов;
— контроль и надзор над соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках;
— защита конкуренции на рынке финансовых услуг.

    Две последние из трех функций в такой формулировке неизвестны ни законодателю, ни правительственным актам. Получается, что антимонопольный орган сам ими себя наделил.

     Итак, в настоящее время антимонопольным органом уже принято более десятка регламентов только в сфере антимонопольного контроля. При этом какие-то антимонопольные полномочия попали в зону регламентации, какие-то остались вне процедурного поля. Вероятно, антимонопольный орган исходил из большей или меньшей «важности» или «неважности» того или иного полномочия. При этом с формальной точки зрения упрекнуть антимонопольный орган в непоследовательности можно лишь отчасти, так как законодатель и Правительство не определили четко критериев определения предмета регламентации. Формально в общем и целом свои антимонопольные функции антимонопольный орган регламентировал. Итак, налицо серьезный пробел процедурного регулирования, причем на уровне основ правового регулирования административных процедур — в  правительственном постановлении о регламентах, не говоря уже об отсутствии начал и тем более глубокой проработки процедурного права в федеральном законодательстве.    

     Одной из «менее важных» зон, «не требующих специальной регламентации», по-видимому, оказались полномочия антимонопольного органа по изданию рекомендаций по применению антимонопольного законодательства. Данные полномочия установлены как Законом о защите конкуренции, так и приведены в Положении Правительства РФ о ФАС России. Согласно Закону, последний «осуществляет обобщение и анализ практики применения антимонопольного законодательства, разрабатывает рекомендации по его применению». Аналогичная формулировка содержится и в правительственном Положении о ФАС России.

    ФАС России активно осуществляет данный вид деятельности, известен целый ряд разработанных и изданных им рекомендаций, как правило, именуемых методическими рекомендациями. При этом они издаются либо под титулом собственно методических рекомендаций, утвержденных ФАС России,  либо утверждаются приказами ФАС России,  либо прилагаются к письмам ФАС России.  Несмотря на то, что законодатель и Правительство РФ прямо устанавливают обязанность антимонопольного органа разрабатывать и принимать рекомендации по применению антимонопольного законодательства, специальных актов, регулирующих административные процедуры такой разработки и принятия, не принято. Более того, базовый регламент ФАС России или иные регламенты антимонопольной службы также не содержат специальных процедур в данной области. Между тем от рекомендаций, адресованных структурным подразделениям и должностным лицам антимонопольного органа, во многом зависит качественный уровень правоприменения и, как следствие, реализации прав и законных интересов граждан в рассматриваемой сфере.

     Правовое регулирование регламентации рекомендательной функции ФАС России содержит еще одну серьезную теоретическую и практическую проблему, связанную с неопределенностью de facto правовой природы издаваемых антимонопольным органом рекомендаций, их обязательности.

     Рекомендательная функция антимонопольного органа сформулирована в законодательстве как «разработка рекомендаций по применению антимонопольного законодательства». Таким образом, ФАС России уполномочен разрабатывать рекомендации только по применению антимонопольного законодательства. В правовой теории под применением права понимается, в частности, «властная организующая деятельность компетентных органов и лиц, имеющая своей целью обеспечить адресатам правовых норм реализацию принадлежащих им прав и обязанностей, а также гарантировать контроль над данным процессом».  Согласно другому определению, применение права — это особая форма его реализации, которая «связана с деятельностью государства в лице его органов и состоит в принятии последними правовых предписаний, направленных на урегулирование конкретных жизненных обстоятельств».  В приведенных и многих других признанных доктринальных определениях применение права или правоприменение связывается с властной деятельностью государства. Иными словами, только государство в лице его органов или иных публичных субъектов, которым государство предоставило соответствующие полномочия, могут осуществлять правоприменение.

    Применять антимонопольное законодательство в указанном выше понимании могут или специальный уполномоченный субъект исполнительной власти, или суды. Роль первого в России выполняет антимонопольный орган. Его деятельность носит подзаконный характер, в том числе деятельность по изданию рекомендаций. Таким образом, говоря о рекомендациях ФАС в отношении применения антимонопольного законодательства, справедливо говорить об издании рекомендаций применения антимонопольного законодательства лишь его сотрудниками и структурными подразделениями. Противное означало бы превышение антимонопольным органом своих полномочий и противоречило бы теории права и принципам административной деятельности и административно-правового регулирования.

     Ведь что такое, по сути, рекомендация применения законодательства, адресованная третьим лицам? Это фактически толкование этого законодательства. Тем самым ФАС России как бы рекомендует понимать текст закона и подзаконного акта так, как ему представляется верным или желательным. Однако прерогативой толкования закона для третьих лиц ни законодатель, ни Правительство РФ ФАС России не наделяли. Помимо прочего, такая практика ФАС России умаляет и роль суда как толкователя норм права для целей правоприменения, который фактически оказывается в ситуации, располагающей, чтобы следовать логике рекомендаций ФАС России при рассмотрении соответствующего спора, в то время как задача суда – дать объективное толкование самого закона и применить в соответствующем ключе необходимую норму.

    Данные теоретические выводы должны иметь несколько конкретных практических следствий. Во-первых, это означает, что любые указания ФАС России третьим лицам в своих рекомендациях и разъяснениях неправомерны, поскольку ФАС вправе лишь разъяснять собственную правоприменительную практику или рекомендовать определенную модель правоприменения собственным структурным подразделениям и сотрудникам. Во-вторых, ФАС России не вправе также толковать законодательство, осуществляя рекомендательные полномочия.  Таким образом, в-третьих, обнаружение данных отклонений является поводом для оспаривания соответствующего акта антимонопольного органа в части превышения последним своих полномочий. Разработка и использование соответствующей разновидности административного иска, как представляется, могли бы стать действенным инструментом развития защиты прав граждан в сфере административно-правового антимонопольного регулирования.

    Однако на практике сегодня рекомендательные акты антимонопольного органа бывают адресованы не только структурным подразделениям и сотрудникам самого антимонопольного органа, но и третьим лицам. 

    С указанными проблемами связана еще одна. Дело в том, что если Закон о защите конкуренции 2006 и Положение о ФАС РФ не наделяют последний прерогативой издания рекомендаций для третьих лиц, то в прошлом такая практика была возможной в силу того, что некоторые законодательные акты, действовавшие до принятия Закона о защите конкуренции 2006 г., в частности, Закон о защите конкуренции на рынке финансовых услуг,  устанавливая полномочия антимонопольного органа издавать рекомендации, опускали понятие правоприменения, тем самым легально предоставляя антимонопольному органу давать рекомендации третьим лицам в целях защиты конкуренции. Так ст. 23 Закона о защите конкуренции на рынке финансовых услуг наделяла антимонопольный орган функциями и полномочиями «издавать, в том числе совместно с Центральным банком Российской Федерации, федеральными органами исполнительной власти, осуществляющими регулирование на рынке финансовых услуг, нормативные акты, рекомендации и указания по защите конкуренции на рынке финансовых услуг, в том числе по отдельным видам финансовых организаций». В соответствии с данным положением, ФАС России совместно с ЦБ РФ были разработаны и приняты «Рекомендации по стандартам раскрытия информации при предоставлении потребительских кредитов», оформленные совместным письмом двух указанных органов.  В настоящее время Закон о защите конкуренции на рынке финансовых услуг утратил силу, однако указанные рекомендации продолжают действовать, несмотря на то, что ФАС России с утратой силы данного закона утратил и полномочия издавать рекомендации для третьих лиц. Представляется, что в связи с этим необходимо или признать недействующими (утратившими силу) данные рекомендации, или внести изменения в законодательство, предоставляющие антимонопольному органу соответствующие полномочия, проведя предварительно исследование вопроса целесообразности таких изменений.

   Проблема определения правовой природы рекомендаций имеет и еще один вектор. С одной стороны, правительственные Правила подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти  не относят рекомендации к нормативным правовым актам, следовательно, они не могут порождать обязательных правовых последствий для неопределенного круга лиц. Однако, с другой стороны, возникает ряд вопросов о правовой природе рекомендаций своей Службы для ее собственных сотрудников и структурных подразделений. Могут ли они проигнорировать указания таких рекомендаций без опасности применения к ним формальных или неформальных санкций со стороны руководства ФАС России? Если да, то это фактически означает нормативное значение рекомендаций Службы для сотрудников и структурных подразделений, а это опять-таки противоречит правительственным Правилам подготовки нормативных правовых актов, которые, подчеркиваем, не относят рекомендации к нормативным правовым актам.

    Изложенное выше демонстрирует сложность, противоречивость и запутанность ситуации с правовым регулированием рекомендательной функции антимонопольного органа. Правовая неопределенность, как известно, не способствует упорядочению общественных отношений, стабильности правореализации.

    Рассмотренный частный случай отражает в целом системные проблемы правового регулирования реализации функций и полномочий антимонопольного органа. Так аналогичные проблемы обнаруживаются, например, и в части регулирования разъяснительных полномочий антимонопольного органа, отделенных законодателем от полномочий по изданию рекомендаций. Хотя издание разъяснений процедурно регламентировано, в отношении их правовой природы остается также немало вопросов, аналогичных рассмотренным выше. Так законодатель, говоря о разъяснительных полномочиях антимонопольного органа, употребляет формулировку «разъяснение вопросов применения им антимонопольного законодательства», тем самым указывая, что ФАС России вправе разъяснять не само законодательство, т.е. фактически осуществлять его толкование, но только применение такого законодательства. Интересно, что данная позиция подтверждается и самим руководством ФАС России.  Однако на практике встречаются разъяснения ФАС России, адресованные не только его сотрудникам, но и третьим лицам, на которые ориентируется в конечном счете неопределенный круг лиц, и руководящее значение которых на практике очевидно.

    Проблему также представляет отсутствие легального разграничения содержания функций-полномочий антимонопольного органа по изданию рекомендаций применения и разъяснений применения антимонопольного законодательства. Коль скоро законодатель отдельно выделяет эти полномочия ФАС России, вероятно, есть целесообразность содержательного раскрытия их значения в нормативном акте, в том числе ввиду определения их правового значения, включая определение соотношения рекомендательных и разъяснительных актов между собой. 

    В целях преодоления указанного комплекса проблем необходимо концептуальное решение в области правового регулирования осуществления функций и полномочий антимонопольного органа по подготовке и изданию рекомендаций и разъяснений применения антимонопольного законодательства, в том числе решение, в частности, следующих вопросов:
– определенность в признании за разъяснительной и рекомендательной деятельностью статуса функции или полномочия;
– недвусмысленное решение вопроса о нормативном значении разъяснений и рекомендаций, в том числе в практической плоскости;
– определение вида и формы административных актов, оформляющих разъяснения и рекомендации, и места этих актов в иерархии административных актов антимонопольного органа и иных публичных субъектов;
– определение сферы применения и круга лиц, для которых разъяснения и рекомендации носят обязательный характер, если за последними будет признан обязательный характер;
– установление модели (алгоритма), целей и задач использования рекомендаций и разъяснений сотрудниками антимонопольного органа, если такие акты не будут носить обязательного характера;
– установление административных процедур подготовки и издания рекомендаций и разъяснений антимонопольного органа, исходя из принятого решения по указанным выше  позициям;
-  определение значения разъяснений и рекомендаций антимонопольного органа для судебной практики.

     Последняя задача затрагивает более широкий комплекс проблем соотношения квазисудебной и судебной деятельности в области антимонопольного контроля и государственного контроля в целом, в том числе в контексте т.н. частого доверия судебных органов к мнению, позициям, трактовке специализированных контролирующих органов исполнительной власти содержания контролируемого ими законодательства. Эта проблема требует осмысления и очевидно нуждается в формализованном правовом решении. Она не нова, и в зарубежных системах права можно найти различные варианты таких решений. Однако этот комплекс вопросов требует отдельного освещения.     


Следующие материалы:

Предыдущие материалы:

 

от Монро до Трампа


Узнать больше?

Ваш email:
email рассылки Конфиденциальность гарантирована
email рассылки

Blischenko 2017


ПОЗДРАВЛЕНИЯ!!!




КРУГЛЫЙ СТОЛ

по проблемам глобальной и региональной безопасности и общественного мнения в рамках международной конференции в Дипломатической академии МИД России

МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО

Право международной безопасности



Инсур Фархутдинов: Цикл статей об обеспечении мира и безопасности

№ 4 (104) 2016
Московский журнал международного права
Превентивная самооборона в международном праве: применение и злоупотребление (С.97-25)

№ 2 (105) 2017
Иранская доктрина о превентивной самообороне и международное право (окончание)

№ 1 (104) 2017
Иранская доктрина о превентивной самообороне и международное право

№ 11 (102) 2016
Стратегия Могерини и военная доктрина
Трампа: предстоящие вызовы России


№ 8 (99) 2016
Израильская доктрина o превентивной самообороне и международное право


7 (98) 2016
Международное право о применении государством военной силы против негосударственных участников

№ 2 (93) 2016
Международное право и доктрина США о превентивной самообороне

№ 1 (92) 2016 Международное право о самообороне государств

№ 11 (90) 2015 Международное право о принципе неприменения силы
или угрозы силой:теория и практика


№ 10 (89) 2015 Обеспечение мира и безопасности в Евразии
(Международно правовая оценка событий в Сирии)

Индексирование журнала

Баннер

Актуальная информация

Баннер
Баннер
Баннер

Дорога мира Вьетнама и России

Ирина Анатольевна Умнова (Конюхова) Зав. отделом конституционно-правовых исследований Российского государственного университета правосудия


Вступительное слово
Образ жизни Вьетнама
Лицом к народу
Красота по-вьетнамски
Справедливость и патриотизм Вьетнама
Дорогой мира вместе


ФОТО ОТЧЕТ
Copyright © 2007-2017 «Евразийский юридический журнал». Перепечатывание и публичное использование материалов возможно только с разрешения редакции
Яндекс.Метрика