Содержание журналов

Баннер
PERSONA GRATA

В кризисе юридической науки во многом виноваты сами учёные
Интервью с доктором юридических наук, профессором, заслуженным юристом Российской Федерации Николаем Александровичем Власенко

Группа ВКонтакте

Баннер
Баннер
Баннер
Баннер


Правовое содержание иностранных инвестиций - 4
Научные статьи
04.10.12 10:31
Оглавление
Правовое содержание иностранных инвестиций
1
2
3
4
Все страницы




Императив перемещения инвестиций превалирует над императивом их гарантирования. При этом мобильность инвестиций не означает неустойчивость, на что указывает требование долговременных связей, неотделимое от понятия «инвестиции».

   Но, не смотря на отсутствие в международной теории и практики общепринятого понимания юридического содержания понятия иностранные инвестиции, следует придерживаться, с нашей точки зрения, условий Сеульской конвенции 1985 г. в соответствии с которой составными признаками инвестиций являются три обязательных признака.

   Во-первых, требуется,    чтобы инвестиции выражались во вкладе. Он может быть вложен в денежной или натуральной форме, в последнем случае речь может пойти как о материальных, так и о нематериальных благах. Однозначно, что взнос в виде предоставления услуг никоим образом не может считаться вкладом.

   Во-вторых, требуется,    чтобы инвестиции носили характер среднесрочных и долгосрочных операций, то есть речь идет о вложении на продолжительное время. Любые финансовые спекулятивные операции, рассчитанные на    быстрое удовлетворение искомых желаний не попадают под инвестирование.

    В-третьих, требуется, чтобы в ходе осуществления    инвестиционной деятельности присутствовал минимальный предпринимательский    риск.    Это подразумевает, что в результате эксплуатации вклада может наступить как прибыль, так и убыток.

    Считается, что на практике могут быть реализованы многие инвестиционные проекты, не попадающие под определение прямых инвестиций, данное Законом, но не являющиеся портфельными инвестициями (например, строительная деятельность, покупка предприятия, займы российским компаниям, в том числе целевые). В первых редакциях Закона эти виды инвестиций классифицировались как отдельные формы инвестирования, в связи, с чем на них распространялось действие Закона. В окончательном тексте важнейшие вопросы, связанные с осуществлением данных и некоторых форм инвестиций, остаются неурегулированными.

    Прямыми инвестициями являются и вложения в так называемые венчурные предприятия, которые имеют хорошие  перспективы и в условиях России . Речь идёт о небольших предприятиях, которые доводят научные открытия до готовых коммерческих результатов. Но это не исключает значительную долю риска, в том числе и в наукоёмких видах производства.

     Исходя из мировой практики, действующее    инвестиционное законодательство относит к понятию «иностранные инвестиции» также особые права, вытекающие из соглашений: право проведения изыскательских работ, право на разработку и добычу полезных ископаемых. Сюда же может быть отнесено, как, например, в двухстороннем соглашении о поощрении и взаимной защите инвестиций с Казахстаном, «право требования по денежным средствам, которые вкладываются для создания экономических ценностей, или услугам, имеющим экономическую ценность, связанным с инвестициями» (ст. 1).

    В международном инвестиционном праве выдача лицензий и разрешений первоначально может представлять собой предмет дискреционных полномочий органа данного государства, но если эти права выданы, то они становятся активом, охраняемым    инвестиционным соглашением.

   Среди контрактных прав в сфере иностранных инвестиций особый интерес представляет договор франчайзинга, используемый в последние годы и в России. Под франчайзингом понимаются отношения, в силу которых одно лицо (франчайзер) предоставляет второму лицу (франчайзи) «деловой комплекс», состоящий из охраноспособных    (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и др.) и неохраноспособных (деловой опыт и др.) имущественных прав и других субъектов гражданского права (коммерческая информация и др.), для осуществления    франчайзи предпринимательской    деятельности аналогичной деятельности франчайзера. В свою очередь франчайзи обязуется выплачивать франчайзеру вознаграждение и выполнять    иные    обязательства, установленные договором.

И, наконец, говоря о формах и видах прямых иностранных инвестиций, необходимо отметить интеллектуальную собственность.    В    условиях продолжающегося развития научно- технического прогресса роль и значение интеллектуальной собственности, как чисто экономической категории, приобретает всё большее значение . Хотя не так давно в нашей    стране    интеллектуальная собственность как бестелесные активы традиционно не    выступала как    социально-экономическая    ценность в    качестве иностранных инвестиций, нуждающаяся в особой международно-правовой защите.

     С принятием той или иной концепции правового регулирования связано принятие определения тех или иных ключевых понятий в законе. Если проанализировать состояние современного правового регулирования иностранных инвестиций в зарубежных странах, то можно увидеть, в чем состоит    отличие понятия «иностранная инвестиция», определение которому дается в российском законе, от аналогичного понятия    в    зарубежном законодательстве.

    В последнее время в зарубежном законодательстве об    иностранных инвестициях юридическая категория «иностранная    инвестиция»    часто связывается с предусматриваемой в законе административно-правовой процедурой допуска иностранного капитала в национальную экономику, и применяемой к отношениям между равными по своему статусу субъектами    гражданского законодательства. Процедура    допуска рассматривается как способ исполнения государством своих административно¬правовых функций по управлению иностранными    инвестициями,    которые, однако, не должны противоречить их международным обязательствам.

   Таким образом, разнообразие преследуемых целей объясняет наличие множества конвенционных определений понятия инвестиций. Несмотря на это, во всех определениях есть некая общая основа, которая остается неизменной. Любая инвестиция предполагает внесение инвестором вклада, при этом различные рассмотренные договоры подчеркивают, что этот вклад может быть сделан только в форме денежного взноса либо в натуре.

   За пределами общего представления об    инвестициях преобладают различия в точках зрения. Должна ли операция по инвестированию быть среднесрочной или долгосрочной? Может ли она быть краткосрочной? Документы ОЭСР и ЕС, а также Сеульская конвенция прямо или косвенно требуют, чтобы такая операция была среднесрочной или долгосрочной. Однако многочисленные двусторонние договоры об охране инвестиций на этот счет хранят молчание. Содержащиеся же в них определения указывают на то, что к числу инвестиционных они относят не только среднесрочные и долгосрочные, но и краткосрочные операции. Такое расширение сферы применения нежелательно, так как размывает само понятие инвестиций.

   Интерпретация анализируемого базового понятия как отношений, возникших в результате регистрации    (допуска) иностранной инвестиции, дает, по мнению известного специалиста НГ.    Дорониной, возможность    обозначить    сферу регулируемых отношений, возникающих между государством и иностранным лицом в связи с осуществлением последним инвестиций. Сюда могут быть включены: передача материальных ценностей, имущества, исключительного    права на товарный знак, новейшие технологии, изобретения,    «ноу-хау».

   Вышеперечисленные объекты могут быть использованы в целях извлечения прибыли и предоставляются на том условии, что их собственник-инвестор    сохраняет возможность контролировать использование предоставляемого в качестве иностранной инвестиции имущества.

   Такого рода широкое определение инвестиций может быть ограничено указанием конкретных действий лица, а также перечня конкретных соглашений, признаваемых инвестициями. Но тут возникают проблемы другого порядка. Во- первых, они связаны с невозможностью охватить все разнообразие отношений, связанных с инвестициями в одном.

   Там же определении. Во-вторых, сужение рассматриваемого определения до перечня конкретных организационно-правовых форм иностранных инвестиций выхолащивает саму суть понятия «иностранные инвестиции». Поэтому, зарубежные специалисты, как уже указывалось выше, идут по пути анализа инвестиционных отношений в каждом конкретном случае. Признание, другими словами, регистрация тех или иных отношений как инвестиции именно в каждом конкретном случае составляет содержание процедуры допуска иностранного капитала. Как раз в этом направлении развивается в настоящее время законодательная практика развитых и развивающихся государств.

     Процедура допуска иностранного капитала, на основании которой вложение капитала признается иностранными инвестициями, рассматривается как обычное для    рыночных отношений средство  государственного    регулирования иностранных инвестиций. Примечательно то, что такое общее отношение к системе допуска иностранных инвестиций отражено во    многих международно-правовых документах.

   Например, Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего Агентства по гарантиям инвестиций (МИГА) от 11 октября 1985    г. предусматривает определение иностранных инвестиций как действий, совершаемых с целью осуществления капиталовложений и признаваемых таковыми в соответствии с предусмотренной в самом международном документе (МИГА) или национальном законодательстве процедурой. Следует отметить, что привлекает внимание трактовка данной дефиниции Сеульской конвенцией статья 12 выделяет две категории:    инвестиции, автоматически подпадающие под гарантии, и инвестиции, которые не покрываются гарантиями. Первая группа подразделяется на два вида: с одной стороны, инвестиции, которые реализуются путем участия в капитале инвестируемого предприятия, и, с другой стороны, инвестиции, реализуемые иначе, чем путем участия в капитале инвестируемого предприятия, однако при условии, что такие инвестиции являются прямыми. Такое разграничение инвестиций соответствует видам инвестиций, которыми оперирует    финансовая    практика англоязычных стран, где различают инвестиции, реализуемые «по праву справедливости» и инвестиции реализуемые «вне права справедливости».    Подобный подход позволяет наметить другое, появившееся позднее, отличие между так называемыми «традиционными формами» инвестиций («покрытые» формы») и «новыми    формами»    инвестиций («непокрытые» формы инвестиций).

    Исследуемое нами понятие Сеульская Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МАГИ) раскрывает так: «Инвестиции, подпадающие под гарантии, включают акционерное участие, в том числе среднесрочные и долгосрочные займы, предоставленные владельцами акций заинтересованному предприятию, или гарантированные ими, а также формы прямых капиталовложений, которые могут быть определены в    качестве таковых Советом директоров» (ст. 12).

   Таким образом, статья 12 Сеульской конвенции разделяет инвестиционные операции на две категории: инвестиции, автоматически покрываемые гарантиями, и инвестиции, которые    автоматически не покрываются гарантиями. Хотя по решению Административного совета Агентства в некоторых случаях    отдельным таким
инвестициям может предоставляться гарантия. Только инвестиции, автоматически покрываемые гарантией, представляют интерес с точки зрения юридического определения, так как автоматическое предоставление    гарантии    предполагает предварительное установление общих критериев,    позволяющих    отличать надлежащие инвестиции от не совсем надлежащих. В связи с этим определение, которое дает Сеульская конвенция инвестициям, автоматически покрываемым гарантией, неизбежно является более узким, чем определение,    содержащееся в двусторонних    договорах    о    защите инвестиций.

    Инвестиции,    автоматически покрываемые гарантиями, подразделяются на два вида: с одной стороны, инвестиции, которые реализуются путем участия в капитале инвестируемого предприятия (кстати, такие инвестиции могут быть или не быть прямыми инвестициями), и, с другой стороны, инвестиции, реализуемые иначе, чем путем участия в капитале инвестируемого предприятия, однако при условии, что такие инвестиции являются прямыми. Это разделение инвестиций соответствует видам инвестиций, которыми оперирует финансовая практика англо¬язычных стран, где различают инвестиции, регулируемые по праву справедливости (equity investments), и инвестиции, регулируемые вне права справедливости (поп equity investments). Такое разграничение инвестиций позволяет наметить другое, появившееся позднее, отличие между так называемыми «традиционными формами» инвестиций (более образный термин: «покрытые формы» - (formes habillees) и «новыми формами» инвестиций (еще более образный термин:    «непокрытые формы» инвестиций - (formes deshabillees).

    Во всяком случае независимо от того, идет ли речь об инвестициях, регулируемых по праву справедливости или вне его, составными признаками инвестиций, согласно Сеульской конвенции, являются три обязательных признака.

    Во-первых, необходимо, чтобы инвестиции выражались во вкладе. Без вклада нет инвестиций. Он может быть либо денежным, либо вкладом в натуре; в последнем случае речь может идти как о материальных, так и о нематериальных благах. Однако вклад не может быть взносом в виде предоставления услуг.
   
Во-вторых, необходимо, чтобы этот взнос был сделан на продолжительное время. Инвестирование — не спекулятивная операция, поэтому инвестор должен сознавать, что удовлетворение, которое он ожидает получить от своей операции, может прийти лишь с течением времени. Поэтому Сеульская    конвенция    признает
инвестициями только среднесрочные и долгосрочные операции. Краткосрочные операции, таким образом, не покрываются гарантиями.

    В-третьих, инвестиции имеют место лишь тогда, когда инвестор хотя бы отчасти допускает предпринимательский риск. Другими словами, удовлетворение, которого инвестор ожидает от операции, должно выражаться в некоем результате от эксплуатации вклада, пусть и частичном, хотя таким результатом может быть как прибыль, так и убыток. Этот третий признак является главным, именно он действительно помогает    различать    конкретные обязательства в зависимости от того, являются они или нет составляющими частями инвестиционных операций.

    Определение    «иностранные инвестиции», наиболее приближенное к  определению, которое используется в международной правовой практике. В отличие от принятого в действующем российском законе краткого определения иностранной инвестиции как материальной ценности в той или иной форме в современном зарубежном законодательстве дается более конкретное понимание понятия «иностранные инвестиции». Ему придается значение правовой категории, включающей в себя    определенный    комплекс имущественных прав и материальных ценностей,    зарегистрированных государством как иностранная инвестиция.




Следующие материалы:

Предыдущие материалы:

 

от Монро до Трампа


Blischenko 2017


Узнать больше?

Ваш email:
email рассылки Конфиденциальность гарантирована
email рассылки

ПОЗДРАВЛЕНИЯ!!!




КРУГЛЫЙ СТОЛ

по проблемам глобальной и региональной безопасности и общественного мнения в рамках международной конференции в Дипломатической академии МИД России

МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО

Право международной безопасности



Инсур Фархутдинов: Цикл статей об обеспечении мира и безопасности

№ 4 (104) 2016
Московский журнал международного права
Превентивная самооборона в международном праве: применение и злоупотребление (С.97-25)

№ 2 (105) 2017
Иранская доктрина о превентивной самообороне и международное право (окончание)

№ 1 (104) 2017
Иранская доктрина о превентивной самообороне и международное право

№ 11 (102) 2016
Стратегия Могерини и военная доктрина
Трампа: предстоящие вызовы России


№ 8 (99) 2016
Израильская доктрина o превентивной самообороне и международное право


7 (98) 2016
Международное право о применении государством военной силы против негосударственных участников

№ 2 (93) 2016
Международное право и доктрина США о превентивной самообороне

№ 1 (92) 2016 Международное право о самообороне государств

№ 11 (90) 2015 Международное право о принципе неприменения силы
или угрозы силой:теория и практика


№ 10 (89) 2015 Обеспечение мира и безопасности в Евразии
(Международно правовая оценка событий в Сирии)

Индексирование журнала

Баннер

Актуальная информация

Баннер
Баннер
Баннер

Дорога мира Вьетнама и России

Ирина Анатольевна Умнова (Конюхова) Зав. отделом конституционно-правовых исследований Российского государственного университета правосудия


Вступительное слово
Образ жизни Вьетнама
Лицом к народу
Красота по-вьетнамски
Справедливость и патриотизм Вьетнама
Дорогой мира вместе


ФОТО ОТЧЕТ
Copyright © 2007-2017 «Евразийский юридический журнал». Перепечатывание и публичное использование материалов возможно только с разрешения редакции
Яндекс.Метрика