Содержание журналов

Баннер
  PERSONA GRATA


Группа ВКонтакте

Баннер
Баннер
Баннер
Баннер


Современные проблемы правового регулирования иностранных инвестиций
Научные статьи
08.11.12 10:18


  
ЕврАзЮж № 1 (3) 2008
Международное право

А.С. Джабоев
Современные проблемы правового регулирования иностранных инвестиций

  
    Современной тенденцией в развитии международных экономических отношений является неумолимое возрастание роли межгосударственного инвестиционного сотрудничества. Феноменом рубежа ХХ и XXI веков является то обстоятельство, что международные инвестиционные потоки в целом превысили объем международной торговли товарами и услугами. При этом современная мировая экономика все более отчетливо становится единым, целостным, взаимообусловленным и взаимозависимым организмом — глобальным по своим масштабам и далеко идущим правовым последствиям. Проблемам привлечения иностранных инвестиций мировое сообщество уделяет все больше внимания. Например, в Итоговом документе Всемирного саммита, принятом 25 октября 2005 г. на Генеральной Ассамблее ООН, отмечается принципиальное значение инвестиций в устойчивом развитии стран.

     Условия, сложившиеся на мировом рынке и в национальных экономиках, адекватно отражают большую заинтересованность развивающихся стран и стран с переходной экономикой в увеличении объемов привлечения иностранных инвестиций. Особое значение эта проблема приобретает для России и государств СНГ в связи с их активной деятельностью на международной экономической арене и участием в ведущих межгосударственных экономических организациях. В этих странах возрождение реального сектора экономики не может быть ускорено без массивного, сбалансированного привлечения национальных и иностранных инвестиций.

     Наиболее характерными тенденциями развития современного международного экономического порядка является, во-первых, то, что на переднее место вышли многосторонние договорные формы правового регулирования экономических отношений во всем их многообразии. Другими словами, международное сотрудничество постепенно развивается от двустороннего метода к многостороннему методу регулирования. Особенностью МЭО является то, что государства в договорном порядке уступают свои полномочия международным экономическим организациям. Это наиболее ярко проявляется в деятельности ВТО.

    Современное международное экономическое сообщество является важнейшей составной, неразрывной частью международного сообщества. Международное экономическое сообщество обладает существенными особенностями, начиная с объекта регулирования. В международном сообществе каждое государство в силу своего суверенного равенства имеет равное правовое положение. А в международном экономическом сообществе разные группы государств пользуются правовым режимом в зависимости от уровня экономического развития.

    Стало быть, в МЭО фактически сложилась дифференциация государств в зависимости от уровня экономического развития.

   В ходе дальнейшей эволюции юридического режима МЭО государства — участники ВТО обязались привести свое национальное право в соответствие с нормами и правилами, т.е. с правом ВТО. Налицо принцип приоритета международно-правовых норм. Более того, контурно прослеживается переход от много¬сторонних форм и методов регулирования к национальным.

    Особое значение в системе правового регулирования МЭО начинают занимать нормы так называемого «мягкого права» (Soft law), т.е. нормы обычного права, что имеет как свои положительные моменты (придает необходимую гибкость существующему правопорядку), так и отрицательные стороны (ослабляет эффективность права как системы).

    Кроме всего прочего, в новых условиях на международную экономическую арену выступают так называемые нетрадиционные субъекты международных хозяйственных отношений, т.е. происходит превращение участников хозяйственных связей в операторов международного экономического права (МЭП). Именно это является наиболее сложной тенденцией в системе МЭП.

    Традиционно устоявшаяся в отечественной науке международного права концепция о месте и роли международного экономического права в общей международно-нормативной правовой системе однозначно утверждает, что международное экономическое право — это система правовых норм, регулирующих отношения между субъектами международного права в связи с их деятельностью в сфере международных экономических отношений. МЭП, будучи отраслью международного публичного права, является совокупностью принципов и норм, регулирующих межгосударственные экономические отношения . Но наметившаяся в последние годы новая тенденция в этой сфере расширяет круг участников международных экономических отношений, являющихся объектом регулирования МЭП.

   В ходе глобализации мировой экономики и государства национальные предприятия, биржи и банки, создавая дочерние структуры за рубежом и приобретая акции и доли иностранных предприятий, трансформируются в транснациональные компании, которые и выполняют функцию перелива капиталов. Такое предприятие в широком смысле этого слова, с одной стороны, имеет «национальную принадлежность» государства регистрации, а с другой стороны, по характеру своих интересов и сферы деятельности становится «международным», «интернациональным». При этом многонациональный по составу собственников капитал приобретает транснациональный характер, что объективно становится фундаментом для глобализации мирового хозяйства. В результате происходит массовое размывание экономических границ между государствами и свободное от национальных барьеров трансграничное движение капиталов, товаров и услуг, а в конечном итоге формирование взаимосвязанного международного экономического пространства.

   Транснациональные компании используются в качестве механизмов переплетения, состыковки, согласования частных интересов, как средство освоения иностранных, международных товарных, инвестиционных, финансовых рынков на микроуровне международных экономических отношений. Разумеется, многонациональные предприятия предстают как своего рода ударная сила, применяемая развитыми государствами в своей внешнеэкономической политике при обеспечении долгосрочных стратегических государственных интересов. Способами согласования и взаимосвязи публичных интересов на макроуровне является экономическая интеграция государств, т.е. процесс хозяйственного объединения стран на основе разделения труда между национальными экономиками, развития устойчивых взаимосвязей между ними. Фактически речь идет о создании прозрачных экономических границ и, соответственно ограничении суверенитета государств в целях совместного решения общих задач и проблем.

    Международное инвестиционное право направлено на создание благоприятных условий и надежных законодательных гарантий инвесторам-собственникам, а также обеспечение соответствующих организационно-правовых форм зарубежного инвестирования. В первую очередь — в национальном праве, т.е. в специальном инвестиционном законодательстве, а также в нормативно-правовых актах общего характера (гражданское, финансовое, налоговое, банковское, таможенное законодательство и т.д.) — закреплены внутренние нормы, определяющие правовые формы регулирования иностранных инвестиций. Но одной национальной нормативной базы недостаточно, обращение к международным договорам является не только желательным, но и строго обязательным в силу одного из основных принципов международного права — договоры должны соблюдаться (pacta sunt servanta).

   Основу правового регулирования инвестиционных отношений составляют государственные гарантии прав инвесторов, которые призваны обеспечить надлежащую защиту инвестиций в случае нарушения интересов собственников в ходе осуществления инвестиционной деятельности. При этом государство, как правило, гарантирует прежде всего стабильность прав, что очень важно при долгосрочных инвестициях.

    Согласно нормам действующего инвестиционного законодательства РФ осуществление инвестиционной деятельности может быть приостановлено лишь в случае стихийных бедствий, признания инвестора банкротом, чрезвычайного положения и экологических нарушений.

   Для того чтобы установить значение понятия «государственные гарантии в инвестиционном праве», необходимо иметь в виду, что они являются разновидностью социальных гарантий. Под таковыми подразумеваются материальные и юридические средства, обеспечивающие реализацию социально-экономических прав членов общества. Следовательно, юридические гарантии инвестиций — правовые средства, обеспечивающие реализацию прав инвесторов.

   Что же такое гарантия? Под этим термином в литературе подразумевается условие, обеспечивающее реальность вероятного явления. Поскольку гарантия есть результат гарантирования, т.е. определенной направленной человеческой деятельности, постольку гарантия есть социальное условие — явление или процесс.

   Гарантия — это социально необходимое условие реальности вероятного явления, а правовые гарантии — социально необходимые условия, создаваемые правовым регулированием, реальности прав и обязанностей, крепленных в правовой норме.

    Имеется другое мнение по этому вопросу: под сущностью социальной гарантии понимаются материальные и юридические средства, обеспечивающие реализацию социально-экономических прав членов общества. Под материальной основой выступают социальные фонды государства, часть национального дохода, направляемая на удовлетворение социально приоритетных потребностей членов общества.

   С.М. Братусь отмечает: «Мы полагаем, что употребление термина юридическая (т.е. правовая) гарантия применения права затемняет суть дела, прежде всего, умаляет нормативность и, следовательно, обязанность и потенциальную принудительность права». Данная позиция весьма спорна, так как под гарантией подразумеваются социальные условия, содержащие поведенческий фактор, являющийся претворением правовых требований в жизнь.

   В юридическом словаре понятие «гарантия» определяется как система обеспечения реальности прав, установленных законодательством. В данную систему включаются обеспечение контроля за соблюдением законодательства, деятельность соответствующих органов государственной пасти, а также нормы законодательства, обеспечивающие стабильность общественных отношений.

    На основании изложенного возникает вопрос: какое вероятное явление становится объектом правового гарантирования? Правовые гарантии, по мнению ученых-правоведов, обеспечивают: законность, правильное применение правовых норм8, реализацию субъективных прав, нормы права. Н.А. Боброва отмечает, что объект гарантирования всегда должен быть условием и средством превращения юридической возможности, заложенной в норме, в фактическую действительность.

    С одной стороны, обязанность рассматривается как необходимость конкретного поведения личности, а с другой — как возможность реализации, т.е. она может произойти, а может и не произойти. В силу обладания таким свойством именно права и обязанности, установленные в диспозиции правовой нормы, являются объектами правового гарантирования. Гарантия во всех случаях есть проблема реальности правового явления.

    А.Г Богатырев под гарантиями прав инвесторов понимает создание определенных условий, которые обеспечивают участникам инвестиционных отношений, независимо от субъективных причин, возможность всегда осуществлять инвестиционную деятельность13. Н.Г Доронина придерживается аналогичной позиции, при этом уточняет, что под гарантиями понимаются конкретные обязательства, принимаемые на себя государством в связи с осуществлением инвестирования.

    Таким образом, существо гарантий, предоставляемых инвесторам национальным законодательством, состоит в том, чтобы не нарушать их права и обеспечить их реализацию. Особенность этих гарантий заключается в том, что они исходят от самого государства, принимающего капитал.

    Государство принимает на себя обязательство совершить по отношению к инвестору определенные действия или (чаще всего) воздержаться от действий, нарушающих его права и законные интересы.

    Под институтом гарантий в инвестиционных отношениях также понимают совокупность норм, которые, в зависимости от их функциональной направленности, подразделяются на не¬сколько групп:
—    посвященные вопросам предоставления льгот инвесторам;
—     регулирующие вопросы страхования инвестиций;
—    посвященные урегулированию инвестиционных споров между инвестором и государством.

    При этом нормы национального инвестиционного права должны адекватно отражать реальные условия функционирования инвестиционной деятельности, соответствовать нормам международного права.

    Суть механизма гарантирования составляют конкретные обязательства государства по обеспечению сохранности собственности инвестора, обеспечение сохранности права собственности является предпосылкой реализации правомочий инвестора. Крайне важно то, что права инвестора закрепляются в национальном законодательстве, где регулируется условия допуска и функционирования собственности. При этом права инвестора должны быть не просто продекларированы, но и могли быть фактически реализованы. Государство — реципиент собственности — должно обеспечить реализацию прав инвестора, закрепленных в нормах инвестиционного права.

    Объект гарантирования составляют обязательства, т.е. права инвестора и обязанности государства, закрепленные в норме инвестиционного права, по отношению к иностранному инвестору. При этом обязанности государства всегда должны быть условием и средством превращения юридической возможности, заложенной в норме в фактическую действительность.

    Подводя итог анализа определения понятия «государственные гарантии как основы обеспечения инвестиционной деятельности» необходимо выделить следующие признаки этого понятия:
—    закрепление в инвестиционном законодательстве и международных соглашениях форм и методов охраны прав и законных интересов инвесторов;
—    обязательства государства, принятые как в результате принятия актов национального права, так и в результате подписания международных договоров;
—    конечная цель действий государства в этой сфере — обеспечение сохранности собственности инвестора и фактической реализации его прав, установленных в нормах инвестиционного законодательства на своей территории.

    Таким образом, государственные гарантии в сфере инвестиционной деятельности — это установленные на основании норм инвестиционного законодательства и международных соглашений обязательства государства в сфере правового обеспечения инвестиционной деятельности, принятые с целью обеспечения сохранности собственности и фактической реализации прав инвесторов на своей территории.

    Юридические гарантии прав инвесторов, закрепленные в отечественном законодательстве, могут быть классифицированы по содержанию. Эта классификация включает в себя:
—    гарантию сохранения действия законодательства;
—    гарантию от национализации и реквизиции;
—    гарантию при прекращении инвестиционной деятельности;
—    гарантию перевода компенсации при национализации, реквизиции; компенсации при возмещении убытков;
—    гарантию, касающуюся разрешения споров, возникающих в связи с осуществлением инвестиций;
—    гарантию возмещения убытков, причиненных вооруженным конфликтом или гражданскими беспорядками;
—    гарантию возможности реинвестирования дохода.

   Юридические гарантии могут быть классифицированы по уровню их закрепления на законодательные и международно¬правовые.

   В системе гарантий прав инвесторов можно выделить два вида: правовые и организационные.

   Правовые гарантии отражаются в содержании норм инвестиционного права. Организационные гарантии реализуются в определенных формах правовой деятельности, направленных на обеспечение реализации прав инвесторов. Прежде всего, сюда относятся такие способы организации общественных отношений в сфере инвестиционной деятельности, как:
—    деятельность государственных органов по обеспечению законности в сфере своей деятельности;
—    деятельность физических и юридических лиц по защите своих прав и законных интересов законными средствами и выполнению своих юридических обязанностей.

    После определения понятия государственных гарантий как основы обеспечения инвестиционной деятельности необходимо определить их правовую природу.

    Государственные гарантии инвестиций составляют содержание норм инвестиционного права. В то же время норма права
—    это форма, которая закрепляет права и обязанности, т.е. гарантии прав участников правоотношений в области инвестиционной деятельности. Это объясняется тем, что основу механизма правового регулирования инвестиционных отношений, на каком бы уровне оно ни осуществлялось, составляет правовая норма.

    Нормы права, в которых закреплены государственные гарантии, содержатся как в международных договорах, так и в нормах внутреннего инвестиционного законодательства.

    Участниками межгосударственных инвестиционных отношений выступают как государства, так и другие субъекты международного права. Субъектами не межгосударственных инвестиционных отношений выступают юридические, физические лица. И в итоге немежгосударственные отношения подчиняются международно-правовым нормам, установленным на уровне межгосударственных отношений.

    К сожалению, стоит заметить, что большинство гарантий, предусмотренных в национальном инвестиционном законодательстве России, носят декларативный характер, поскольку не разработаны механизмы их реализации.

    Однако исключительная важность государственных гарантий состоят в том, что государство, в лице своих органов устанавливая их для инвесторов, создает им условия для беспрепятственной реализации прав и законных интересов, что является основой правового обеспечения инвестиционной деятельности.

    Следует также отметить, что для оживления инвестиционной деятельности в России необходимо создание эффективного процессуального механизма реализации гарантий, что будет способствовать формированию благоприятного климата для инвестиций и позволит осуществить концентрацию необходимых финансовых средств в экономике, с помощью которых можно было бы осуществлять перелив капитала с ориентацией на приоритетные, перспективные направления развития отраслей народного хозяйства.

    Субъектами МИП, как комплексной правовой отрасли, вы¬ступают, с одной стороны, государства, межгосударственные и межправительственные организации, например, Международное агентство по гарантиям инвестиций(МИГА);а с другой — сами иностранные инвесторы : ТНК, предприятия в различных позволяемых национальным законодательством организационно-правовых формах, физические лица. Другими словами, речь идет об особой категории смешанных международных отношений государственного-негосударственного характера. Инвесторы, участники частно-правовых отношений, выступают субъектами МИП в широком смысле этого слова, т.е. как комплексной правовой отрасли международного права. Принципы и нормы международного инвестиционного права юридически скрепляют нормативно-правовую систему МИП. Первоначально принципы и нормы, регламентирующие режим иностранных инвестиций, возникли в системе общего международного права. Механизм правового регулирования иностранных инвестиций составляет совокупность норм и правил международного права и национального права, которая определяет правовой статус иностранных инвестиций. В условиях расширения нормативной системы международного права его нормы регулируют не только межгосударственные отношения, но и регламентирую статус и деятельность и юридических лиц в соответствии с общими интересами государств.

    Правовое регулирование иностранных инвестиций, происходящее на двух уровнях — национально-правовом и международно-правовом — наглядно свидетельствует об объективной взаимообусловленности и взаимозависимости инвестиционной политики как внутренней, так и внешней. Поэтому проблемы соотношения и взаимодействия международного права и национального права представляет одну из наиболее важных и сложных проблем в сфере правового обеспечения иностранных инвестиций. Дальнейшая эволюция международного инвестиционного права, углубление его взаимодействия с внутригосударственным правом органично обусловлены всесторонней интернационализацией национальных правовых систем. Поэтому важнейшим теоретическим посылом является положение о том, что эффективное осуществление международным инвестиционным правом своих функций невозможно представить без гармоничного взаимодействия с национальным инвестиционным правом.

    Первоначально принципы и нормы, регламентирующие режим иностранных инвестиций, возникли в системе общего международного права. Механизм правового регулирования иностранных инвестиций в системе МИП составляет совокупность норм и правил международного права, которая определяет правовой статус иностранных инвестиций. Принципы и нормы МИП происходят из общих принципов международного публичного права и специальных принципов МЭП, особых конвенционных и неконвенционных инвестиционных норм и правил.

    Исследование проблем международно-правового регулирования инвестиционных отношений как бы вскрывает обнаженные нервы всей системы международной нормативно-правовой системы. Объясняется это, с одной стороны, спецификой международных инвестиционных отношений, которые активнейшим образом воздействовали и воздействуют на становление и развитие всей системы международных правоотношений. С другой стороны — вся эволюция правового режима иностранных инвестиций теснейшим образом и неразрывно связана с развитием отдельных институтов международного права.

   Отдельное рассмотрение основных социально-экономических характеристик, роли иностранных инвестиций, как важно¬го фактора глобализации мировой экономики, новых правовых парадигм мироустройства и проблем суверенитета государств на современном этапе, а также путей сближения национального законодательства различных стран посредством унификации и гармонизации и проблем соотношения международного права и национального права помогли правильно наметить основные «болевые точки» международного инвестиционного права, и, главное, сделать научно и практически значимые выводы, положения и рекомендации, направленные на усовершенствование правового регулирования иностранных инвестиций.

   Транснациональная свободная циркуляция капиталов является основным фактором глобализации мировой экономики. Беспрепятственному движению иностранных инвестиций способствуют заключение и применение международных договоров в данной сфере, которые являются международно-правовой основой правового регулирования инвестиционных отношений.

    Международное инвестиционное право, являясь совокупностью принципов, норм и правил, регулирующих публичноправовыми методами иностранную инвестиционную деятельность, первоначально возникла и развивалось как продолжение права, устанавливающего юридический статус иностранных лиц в стране пребывания. Институт правового положения иностранца, между прочим, стал в значительной степени базовым в становлении и развитии международного обычного права. В сфере иностранных инвестиций применяются два общих принципа международного обычного права. Первый из них предусматривает установление справедливого и равного режима иностранной собственности, а второй — правил, минимизирующих последствия от принудительных мер изъятия собственности иностранных лиц.

   Справедливый и равный режим иностранной собственности, на чем базируется международное обычное право, составляет так называемый международный минимальный стандарт. Международное обычное право с момента своего возникновения признавало право каждого государства экспроприировать имущество иностранцев. Но при этом оно требовало, чтобы она проводилась в общественных интересах и носила недискриминационный характер, т.е. в независимости от национальной (государственной) принадлежности. Кроме того, что очень существенно, международное обычное право однозначно требует, чтобы любые принудительные формы изъятия иностранной собственности сопровождались быстрой, адекватной и полной компенсацией. Другими словами, речь идет о минимальной защите иностранных инвестиций в случае экспроприации со стороны международного обычного права.

    Как правило, формирование нормы национального права предшествует формированию нормы международного права, т.е. внутригосударственная норма — первична, а международноправовая норма — вторична. Абсолютно иная ситуация складывается в инвестиционном праве. Специфика режима иностранных инвестиций такова, что данная сфера предпринимательской деятельности сперва попала в орбиту международного права. Именно в силу того, что иностранные инвестиции осуществляются в условиях чужого государства, в качестве которого выступает государство осуществления иностранной инвестиционной деятельности, они остро нуждаются в международно-правовой защите. Поэтому с самого начала зарождения зарубежного инвестирования начался поиск оптимальных форм и методов создания гарантий иностранному инвестору. По той простой причине, что нормы национального законодательства, по общему мнению среди иностранных инвесторов, бывают недостаточными для создания нормальных условий функционирования иностранных инвестиций.

    Международное инвестиционное право параллельно наряду с нормами международного обычного права развивалось на конвенционной основе. Исторически первыми международными договорами в исследуемой сфере стали двусторонние конвенции о поселении иностранных лиц, которые стали входить в практику с первой половины XIX в. Практически одновременно началось заключение двусторонних договоров о дружбе, торговле и свободном мореплавании, которые стали более важны¬ми договорными инструментами защиты иностранных инвестиций. И затем во второй половине XX в. на их смену пришли специальные двусторонние инвестиционные договоры (ДИД) — двусторонние соглашения о взаимном поощрении и защите инвестиций.

   Определенные успехи в те же годы были достигнуты и в создании многостороннего международно-правового механизма регулирования иностранных инвестиций, конкретными свидетельствами чего явились учреждение Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС или ИКСИД) в соответствии с Вашингтонской конвенцией по регулированию инвестиционных споров между государствами и физическими и юридическими лицами других государств 1965 г., Международного Агентства по страхованию иностранных инвестиций на основании Сеульской Конвенции 1985 г. Однако заключение Многостороннего инвестиционного соглашения (МИС), разработанного в 1994 г. под эгидой Организации европейского сотрудничества и развития (ОЭСР), оказалось делом крайне трудным. Поскольку развитые и развивающиеся государства не смогли найти компромисса в таких фундаментальных положениях МИС, как предоставление национального режима уже на прединвестиционном периоде, условий компенсации при национализации, обращение в международный арбитраж без предварительного согласования с государством-реципиентом и т.д.

    Но тем не менее формирование глобальной институциональной системы в сфере иностранных инвестиций имеет свои реальные перспективы. Значительную роль в этом может сыграть действие с 1994 г. Договора к Европейской Энергетической Хартии (ДЭХ), который диссертант оценивает как глобальный подход к созданию универсального международного инвестиционного режима. Несмотря на свой формально региональный характер, ДЭХ следует считать важным источником международного инвестиционного права, поскольку он вобрал в себя все достижения, юридический язык и технику, которые разрабатывались в течении десятилетий.

   ДИД основное внимание уделяют задаче защиты, а не поощрения. Это объясняется тем, что от надежности зависит эффективность поощрения иностранных инвестиций. Другими словами, защита — первична, а поощрение — вторично. Четкие, однозначные государственные гарантии иностранной инвестиционной деятельности на территории государства-реципиента прямо означают поощрение иностранных инвестиций.

    Гарантии, которые являются движущейся силой инвестиционной политики обеспечиваются прежде всего нормами национального права. При этом возникает вполне естественный вопрос: действуют ли международно-правовые механизмы гарантирования инвестиций или это является целиком прерогативой внутреннего права? Да, конечно, они существуют, что могут юридически подтвердить положения Сеульской конвенции 1985 г. Об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций. Сеульская конвенция гарантирует инвестиции от некоммерческих (политических) рисков. Международно-право¬вой механизм МИГА направлен на гарантирование инвестиций от любых некоммерческих рисков в любой стране, присоединившейся к данному многостороннему договору.

    Международное инвестиционное право не содержит единообразного определения понятия иностранные инвестиции. Это объясняется тем, что на субъекты инвестиционных отношений в ходе осуществления данного вида предпринимательской деятельности накладываются конкретные права и обязанности, объем которых определяется соответствующими актами. В силу этого определение данного понятия зависит от содержания и целей нормативного акта.

    Несмотря на отсутствие в специальной литературе общепринятого понимания юридического содержания понятия иностранные инвестиции, следует придерживаться, считает диссертант, Сеульской конвенции 1985 г. Об учреждении МИГА, в соответствии с которой составными признаками этой правовой категории являются три обязательных условия:
1)    чтобы инвестиции выражались во вкладе в денежной или материальной форме, при этом взнос в виде предоставления услуг не может считаться вкладом;
2)    чтобы инвестиции носили долгосрочный и среднесрочный характер;
3)    чтобы в ходе осуществления инвестиционной деятельности присутствовал минимальный предпринимательский риск.

   Но, кроме того, долговременные инвестиционные отношения должны непосредственно устанавливаться между инвестором и предпринимателем в секторе реальной экономики, а также инвестор должен быть в состоянии управлять инвестируемым им предприятием.

     Многие государства устанавливают целый ряд барьеров иностранным гражданам и компаниям в ходе их допуска к осуществлению инвестиционной деятельности на их территории. Государства опасаются активного привлечения иностранных инвестиций в те отрасли экономики, которые имеют значение для национальной безопасности или составляют ее базовые отрасли. В некоторых случаях правительства по требованию своих предпринимателей проводят протекционистскую политику, желая защитить их от конкуренции с иностранными компаниями. Поэтому многие государства устанавливают ограничения или особые условия допуска прямых иностранных инвестиций в наиболее важные отрасли экономики.

    Обязательством государства-реципиента по поощрению и защите иностранных инвестиций выступают, как правило, следующие правовые нормы и положения: обеспечивать и поощрять допуск на свою территорию иностранных инвестиций; гарантировать иностранным инвесторам высокие стандарты обращения, включая справедливое и равноправное и недискриминационное обращение, режим наибольшего благоприятствования ил и национальный режим; обеспечивать правовую защиту по международному праву и гарантии для инвестиций, в особенности в отношении перевода фондов и экспроприации, включая стандарты компенсации, которую необходимо выплатить, и тем самым сократить возможность произвольной национализации; гарантировать доступ к международным средствам разрешения споров на случай их возникновения и т.д.

    Согласованное государствами в общемировом масштабе добровольное устранение экономических границ в ходе инвестиционного сотрудничества создает феноменальные правовые проблемы. Наиболее ярко это проявляется в том, что международные отношения функционируют при взаимодействии и противодействии национальных правовых систем. Такого рода конфронтация чревата нарастающими конфликтами по вопросам юрисдикции государств. Вовлечение в сферу международных экономических отношений традиционных правовых инструментов, входящих в противоречие с новыми правовыми парадигмами мироустройства свидетельствует о том, что привычные понятия международного права не всегда укладываются в глобальные рамки нового мирового экономического порядка.

     Проблема суверенитета, лежащего в основе данного общепризнанного принципа международного права, в условиях глобализации приобретает характер коренной государственно¬правовой проблемы. В последние десятилетия ярче проявляются процессы ущемления суверенитета отдельных групп стран со стороны экономически развитых стран, ведущих мировых финансовых институтов. На взгляд диссертанта, понятие государственный суверенитет следует рассматривать дифференцированно, исходя из его эволюционизирующей юридической сущности, правового и материального содержания. Такой научно-методологический подход позволяет избежать многих ошибок при оценке новых характеристик суверенитета государств в условиях глобализации невиданного до сих пор движения капиталов.

    На современном этапе роль государства подверглась существенной корректировке. Это вызвано тем, что на судьбы мира, отдельных стран все большее влияние оказывают промышленно развитые страны. В связи с этим стали развиваться концепции ограничения государственного суверенитета ввиду усиления наднациональных финансовых и экономических структур, оказывающих руководящее влияние на ход мировых событий. В действительности государства добровольно передают часть своих полномочий международным структурам и в соответствии с условиями договора могут их отозвать. Кроме того, широкое вовлечение государств в международные экономические организации расширяет их компетенцию и возможность защищать свои интересы международно-правовыми средствами, в том числе в ходе инвестиционного сотрудничества.

    Теория и практика международного инвестиционного права режимы иностранных инвестиций делит на абсолютные и относительные. Первые базируются на принципах полной защиты и безопасности, недискриминации, справедливого и равноправного обращения, обязанности соблюдать обязательства, касающиеся инвестиций, обращения в рамках международного права. Ко вторым относятся режим наибольшего благоприятствования и национальный режим. Принципы абсолютного режима иностранных инвестиций направлены на обеспечение полной защиты зарубежных капиталовложений.

    Справедливый и равноправный режим является традиционным общепринятым обычаем в международном праве, тес¬но связанным с классическим определением так называемого «должного прилежания», хотя его значение точно не определено. В официальном комментарии ст. 1 проекта Конвенции о защите иностранной собственности указывается, что «справедливое и равноправное обращение означает минимальный международный стандарт, которые составляет часть обычного международного права. В соответствии с этой точкой зрения данный стандарт охватывает всю систему международно-правовых принципов недискриминации, обязанность защищать иностранную собственность и международный минимальный стандарт.

    Право государства изъять иностранную собственность было одним из наиболее дискуссионных вопросов международного права. Существуют две основные доктрины по поводу национализации. Что касается развивающихся государств, то они придерживаются той, согласно которой право на национализацию является неотъемлемым атрибутом государственного суверенитета. Само это правило, согласно ей, ничем не может быть обусловлено, т.е. оно осуществляется независимо от наличия или отсутствия интересов общества в национализации, а компенсация выплачивается с учетом всех обстоятельств («отсутствие достаточного количества твердой валюты» и т.д.).

    Традиционная западная доктрина также признает право государства на экспроприацию, но требует, чтобы она осуществлялась: а) в общественных интересах; б) на законном основании; в) без дискриминации; г) сопровождалась быстрой, адекватной, эффективной компенсацией. Термин «в общественных интересах», широко применяемый в международной договорной практике, был заимствован из ст.1 первого Протокола от 20 марта 1952 г. к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. Бесспорно, что национализация возможна лишь в случае ее соответствия конкретной норме действующего в момент акта национализации закона. В противном случае это является не чем иным, как актом насилия, произвола и причинения ущерба. Любые принудительные меры в отношении иностранных инвестиций не должны носить дискриминационного характера, т.е. проводиться с учетом «национальности» капитала.

   Как показывает международно-правовой анализ ДИД, категории «национализации», «экспроприация», «реквизиция», «конфискация», встречаемые в двусторонних в них, носят в определенной степени собирательное значение, так как под этими мерами подразумеваются не только сам факт национализации, но так же действия государства, которые могут рассматриваться как фактически осуществленная национализация или экспроприация, например замораживание счетов, запрет перевода инвестиций в иностранной валюте за рубеж и т.д. По мнению диссертанта, между понятиями «национализация» и «экспроприация» было бы правильным поставить знак равенства, поскольку они подразумевают одну и ту же форму принудительного изъятия иностранной собственности.

    Когда экспроприация сопровождается серией недружественных акций, из-за чего инвестор в конечном итоге лишается своих ценностей, то данную ситуацию обобщенно называют скрытой или косвенной экспроприацией (национализацией). Такого рода принудительные меры, направленные на официальное препятствие свободному распоряжению своими доходами, низводят инвестора до положения номинального собственника. В качестве такого рода мероприятий косвенной экспроприации могут стать возрастающее увеличение налогов, ужесточение правил, экспортно-импортные ограничения, вмешательство в ценовую политику, локальные законы, наложение ареста на банковские счета, установление «сверху» чрезмерно высокой заработной платы и контроль за ходом перевода и т.д.

    Свободное осуществление репатриации дохода и капитала, обеспечение иностранных обязательств в иной валюте и приобретение сырья и запасных частей за рубежом считаются принципиально важными для иностранного инвестора. Поэтому государства — экспортеры капитала традиционно выступают за неограниченную свободу инвесторов осуществлять денежные операции, которые в совокупности именуются переводами. Они стремятся получить широкие, неограниченные гарантии в отношении денежных переводов, хотя это может нанести серьезный ущерб экономике принимающего государства. По мнению некоторых специалистов, эту гарантию вообще следует поставить, с практической точки зрения, на первое место. Если исходить из того, что национализация представляет собой чрезвычайную ситуацию, гарантия переводов капитала и прибыли связана с повседневной инвестиционной деятельностью и составляет «сердцевину соглашения».

    Выделение условий международных двусторонних договоров о защите иностранных инвестиций относительно перевода платежей иностранному инвестору в отдельную группу гарантий связано с тем, что в большинстве стран сохраняют свое действие различные валютные ограничения. Кроме того, большие ограничения в переводе сумм, связанных с инвестициями, в иностранную валюту может быть приравнены по своей эффективности к мерам по национализации и экспроприации инвестиций. В общем, и здесь требуется найти компромисс между иностранным инвестором и государством реципиентом.

    Институт страхования в международном инвестиционном праве имеет существенное значение в системе правовой защиты иностранных инвестиций. В теории и практике международного инвестиционного права принято квалифицировать риски, которым подвергается иностранный инвестор, на коммерческие и некоммерческие. Под некоммерческими рисками в практике страхования понимаются риски причинения ущерба застрахованным инвестициям в результате событий политического характера: национализации или экспроприации, войны или революции, беспорядки и вооруженные конфликты, введение валютных ограничений. Поэтому некоммерческие риски принято также называть политическими рисками. С точки зрения международного инвестиционного права некоммерческий (политический) риск можно определить, как вероятность того, что инвестиционный проект претерпит негативное воздействие, вызванное политическими мерами действий или обстоятельств, которые иностранный инвестор не может контролировать или же может контролировать в незначительной степени.

   Принцип суброгации является основополагающим для та¬кой универсальной организации как Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МИГА), созданной в соответствии с Сеульской Конвенцией от 1985 г. В случае суброгации в сфере международного публичного права возникает новая проблема — разрешение спора между МИГА и государством — членом этой международной универсальной организацией в силу перехода к ней требований на основе переуступки. При этом, хотя сторонами в инвестиционном споре выступают равноправные субъекты международного права, государство и межправительственная международная организация, существо заявленного требования носит чисто коммерческий характер. Данная проблема Сеульской конвенцией решается следующим образом. Когда МИГА выступает в качестве суброгата, т.е. лица, к которому переходят права требования в силу суброгации, участники спора вправе договориться о порядке разрешения такого спора, но при условии, что этот порядок не будет отличаться от порядка разрешения споров, предусмотренного в Приложении II Конвенции, а также при условии, что достигнутое по этому вопросу соглашение будет одобрено правлением МИГА.

   Становление и развитие международно-арбитражного механизма регулирования инвестиционных споров неразрывно связано с утверждением принципов и норм международно-правовой защиты зарубежных капиталов в государствах-реципиентах.

    Юрисдикция Международного центра по урегулированию инвестиционных (ИКСИД) учрежденного в соответствии с Вашингтонской конвенцией 1965 г. Первоначально определялось с учетом характера инвестиционных правоотношений. Впоследствии с момента подписания в 1979 г. Дополнительного протокола к этой Конвенции были включены дополнительные средства разрешения споров и расширялась сфера применения ИКСИД. В соответствии с дополнительным протоколом в его компетенции находится спор и в случае, если одна из сторон в споре не является участницей конвенции, что представляется особенно важным для России. Наша страна подписала Вашингтонскую конвенцию в 1992 г., но до сих пор не ратифицировала. В постановлении правительства РФ от 9 июня 2001 г. № 456 «О заключении соглашения между правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений» предусматривается, что для разрешения инвестиционных споров возможно обращение к средствам разрешения споров, предусмотренных в Дополнительном протоколе, расширяющем функции ИКСИД.

    Безусловно, что правовое регулирование иностранных инвестиций трудно представить без гармоничного сочетания международно-правовых и национально-правовых методов регулирования.




Следующие материалы:

Предыдущие материалы:

 

Blischenko 2017


Узнать больше?

Ваш email:
email рассылки Конфиденциальность гарантирована
email рассылки

ПОЗДРАВЛЕНИЯ!!!




КРУГЛЫЙ СТОЛ

по проблемам глобальной и региональной безопасности и общественного мнения в рамках международной конференции в Дипломатической академии МИД России

МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО

Право международной безопасности



Инсур Фархутдинов: Цикл статей об обеспечении мира и безопасности

№ 4 (104) 2016
Московский журнал международного права
Превентивная самооборона в международном праве: применение и злоупотребление (С.97-25)

№ 2 (105) 2017
Иранская доктрина о превентивной самообороне и международное право (окончание)

№ 1 (104) 2017
Иранская доктрина о превентивной самообороне и международное право

№ 11 (102) 2016
Стратегия Могерини и военная доктрина
Трампа: предстоящие вызовы России


№ 8 (99) 2016
Израильская доктрина o превентивной самообороне и международное право


7 (98) 2016
Международное право о применении государством военной силы против негосударственных участников

№ 2 (93) 2016
Международное право и доктрина США о превентивной самообороне

№ 1 (92) 2016 Международное право о самообороне государств

№ 11 (90) 2015 Международное право о принципе неприменения силы
или угрозы силой:теория и практика


№ 10 (89) 2015 Обеспечение мира и безопасности в Евразии
(Международно правовая оценка событий в Сирии)

Индексирование журнала

Баннер

Актуальная информация

Баннер
Баннер
Баннер

Дорога мира Вьетнама и России

Ирина Анатольевна Умнова (Конюхова) Зав. отделом конституционно-правовых исследований Российского государственного университета правосудия


Вступительное слово
Образ жизни Вьетнама
Лицом к народу
Красота по-вьетнамски
Справедливость и патриотизм Вьетнама
Дорогой мира вместе


ФОТО ОТЧЕТ
Copyright © 2007-2017 «Евразийский юридический журнал». Перепечатывание и публичное использование материалов возможно только с разрешения редакции
Яндекс.Метрика