Содержание журналов

Баннер
PERSONA GRATA

От конституционных идей до конституций в Казахстане и странах Центральной Азии

Интервью с Матаевой Майгуль Хафизовной, доктором юридических наук, проректором по научной работе и коммерциализации новых технологий Казахского гуманитарно-юридического инновационного университета.

Content of journals

Баннер
Баннер
Баннер
Баннер
Баннер
Баннер
Баннер
Баннер
Баннер
Баннер
Баннер
Баннер
Баннер
Баннер
Баннер

События и новости




РОССИЙСКАЯ АКАДЕМИЯ НАУК Институт государства и права.
Г.М. ВЕЛЬЯМИНОВ.
МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО ОПЫТЫ



СОВРЕМЕННОЕ МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО ТЕОРИЯ И ПРАКТИКА. В честь Заслуженного деятеля науки Российской Федерации, доктора юридических наук, профессора СТАНИСЛАВА ВАЛЕНТИНОВИЧА ЧЕРНИЧЕНКО



СОВРЕМЕННОЕ МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО
О ЗАЩИТЕ ОКРУЖАЮЩЕЙ СРЕДЫ
И ЭКОЛОГИЧЕСКИХ ПРАВАХ ЧЕЛОВЕКА. А.М. Солнцев. Монография



Верховенство международного права. Liber amicorum в честь профессора К. А. Бекяшева

Бекяшев Д.К. «Международное трудовое право (публично-правовые аспекты): учебник. – Москва: Проспект, 2013. – 280 с.


Гражданское общество и правовое государство: проблемы понимания и соотношения
Раянов Ф.М.

Перед вами – оригинальная работа, в которой автор, основываясь на мировой общественно­политической практике, впервые в отечественном обществоведении по­новому подходит к раскрытию понятий «гражданское общество» и «правовое государство».


Оглавление
ПРАВО ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ В АЗЕРБАЙДЖАНЕ, ГЕРМАНИИ, КАЗАХСТАНЕ И РОССИИ. ОБЗОР МЕЖДУНАРОДНОЙ НАУЧНО-ПРАКТИЧЕСКОЙ КОНФЕРЕНЦИИ «ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ ИНВЕСТИЦИОННЫХ ДОГОВОРОВ»
1
Все страницы
В ДИД РФ с США этот критерий использован для сужения сферы применения соглашения. Так, согласно п. 3 ст. 1 ДИД РФ с США принимающее государство вправе отказать компании другой договаривающейся стороны в предоставлении преимуществ по ДИД в двух случаях:
а)    если такая компания контролируется гражданами любого третьего государства и не ведет существенной предпринимательской деятельности на территории другой стороны;
б)    если такая компания контролируется гражданами третьего государства, с которым принимающее государство не поддерживает нормальные экономические отношения.

  В ст. 1 ДИД РФ с Филиппинами в отношении Филиппин правовая защита предоставлена компаниям, созданным не в рамках филиппиновских законов, но реально контролируемых гражданами или компаниями, созданными в соответствии с законами Филиппин. В отношении Российской Федерации критерий контроля не применяются.

  В п. 1 Протокола ДИД РФ с Кувейтом, а также в п.2 Протокола ДИД РФ с США установлено, что решение вопроса о наличии контроля будет зависеть от фактических обстоятельств каждого конкретного случая.

   В ст. 1 ДИД РФ с Кувейтом говорится о компаниях (капиталовложениях), которые прямо или косвенно контролируются инвесторами. Причем под косвенно контролируемыми понимаются капиталовложения, осуществленные инвесторами одной из договаривающихся сторон на территории другого договаривающегося государства при посредстве инвестора третьего государства. В ДИД РФ с Японией термин «существенный интерес» «означает такую степень интереса, которая позволяет осуществлять контроль или оказывать решающее влияние на компанию». Согласно ст. 12 ДИД РФ с Японией «вопрос о том, является ли интерес инвесторов существенным, решается в каждом отдельном случае путем консультаций между договорными государствами». В данной связи непонятно – когда государство будет решать этот вопрос и будет ли международный арбитраж приостанавливать рассмотрение инвестиционного спора в с вязи с этим? На мой взгляд, порядок реализации данной нормы может существенно осложнить инвестиционные правоотношения между сторонами и будет препятствовать разрешению спора. Более того, норма ДИД РФ с Японией противоречит общему подходу, согласно которому бремя доказывания наличия «особого интереса» лежит на инвесторе, требующем защиты. Компетентный орган обязан только проверить представленные доказательства. Критерий контроля использован также в ДИД РФ со Швейцарией, Бельгией и Люксембургом».

  Тему «национальности» инвестора, а также применению критерия контроля при ее определении продолжил адвокат компании Allen & Overy Лондон Д. Салливан. Докладчик подошел с другой стороны к проблематике данного вопроса, сделав упор на более близкую ему арбитражную практику Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). Тема выступления докладчика касалась проблем определения национальности иностранных хозяйствующих обществ, которые формально являются иностранными юридическими лицами, а фактически подконтрольны гражданам государства-реципиента или третьей страны в инвестиционном праве (shell companies):
«Shell companies – компании, которые не имеют значительного имущества или бизнеса, а которые просто владеют акциями другой компании или компаний. Они используется для организации бизнеса эффективным образом с точки зрения налогообложения посредством регистрации в государствах с благоприятной налоговой системой, например, Нидерланды, Ирландия, Люксембург, Каймановы острова.

   В доктрине существуют кардинально различные мнения относительно того, какой критерий следует применять в данном случае: siège social или место регистрации; более осторожный подход, принимающий во внимание не только формальные критерии (такие, как регистрация), но и экономическую реальность, как контроль через владение акциями или долями. Арбитражи почти единогласно использовали критерий регистрации или места фактического нахождения компании при определении национальности компании.

  Многие инвестиционные договоры включают так называемою оговорку “denial of benefits”, чтобы позволить государству-ответчику отказать в предоставлении выгод, предусмотренных инвестору договором, при определенных обстоятельствах. Это может быть использовано государствами как средство для того, чтобы запретить предъявление исков shell companies, если юридическое лицо:  (а) зарегистрировано на территории другого договаривающегося государства, но контролируется гражданами третьего государства; и (б) юридическое лицо не имеет значительной коммерческой деятельности в государстве его регистрации.

  Оговорки об “отказе в предоставлении преимуществ” появились в  договорной практике США в 1945 в договорах о дружбе, торговле и мореплавании. Цель этих оговорок заключалась в том, чтобы позволить сторонам отказать в защите, предоставленной договором: (а) компаниям  “враждебных” государств; и (б) компаниям без “связи” с их государством регистрации – эта практика известна под названием “исключение бесплатно едущих” (free-riders)». 

  Особое внимание участников конференции Д. Салливан обратил на решение МЦУИС по делу фирмы Токиос Токеле против Украины. Данная фирма была зарегистрирована на территории Литвы, однако фактически полностью принадлежала и контролировалась гражданами Украины. Арбитры МЦУИС по этому делу приняли решение в пользу истца, посчитав, что критерий контроля в данном деле неприменим. Данная позиция, выраженная в решении МЦУИС, по мнению г-на Салливана противоречит смыслу как Вашингтонской конвенции 1965 г. об образовании МЦУИС и Двустороннему договору между Украиной и Литвой. 

  Следующим вопросом на повестке дня конференции был доклад представителей Казахстана о нормативно-правовом регулировании инвестиционных отношений в этой стране.

    Первым выступил профессор, д.ю.н. М. К. Сулейменов.  Академик Сулейменов доложил собравшимся о соотношении так называемой дедушкиной оговорки и оговорки об изменении условий инвестиционного договора в целях обеспечения имущественных интересов сторон на примере законодательства Казахстана: «Казахстан с самого начала развития инвестиционного законодательства отдал предпочтение дедушкиной оговорке в отличие от России, где господствует оговорка об изменении  условий   инвестиционного  договора   в   целях   обеспечения   имущественных интересов сторон. Второй Закон об иностранных инвестициях 1994г. (первый был принят в 1991г.) закрепил положения о направлении нового законодательства, ухудшающего положения иностранного инвестора, в течение срока действия контракта (знаменитая статья 6). Гарантии стабильности условий договоров были  закреплены (но в гораздо худшей редакции) в Законе об инвестициях.

  В  Законах  РК  «О  недрах  и  недропользовании»  и  «О  нефти»  закреплено положение о том, что изменения и дополнения законодательства, ухудшающие положение недропользователя, не применяются к контрактам, заключенным до внесения данных изменений и дополнений.

   Налоговое    законодательство    испытывало    существенные    колебания    в обеспечении    стабильности    законодательства:    дедушкина    оговорка    применялась    в отношении всех контрактов на недропользование (Указ о налогах), потом вообще не применялась   (Налоговый   кодекс),   потом   стала   применяться   только   в   отношении Продакшн шеринг (СРП) (изменения в Налоговый кодекс от 21.03.02) или в отношении контрактов заключенные до 1 января 2004 г.

    Общие положения о дедушкиной оговорке содержатся в Гражданском кодексе РК.   Как   закреплено   в   ГК,   если   после   заключения   договора   законодательством устанавливаются обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного   договора сохраняют силу, кроме случаев, когда законодательством установлено, что его действие распространяется на отношения, возникающие из ранее заключенных договоров. Хотя эта норма ГК вызывает много споров в теории и на практике и не всегда применяется, ее важное консолидирующее значение для отраслевого законодательства неоспоримо.

  В то же время необходимо отметить, что в законодательстве Казахстана, хотя и в усеченном   виде,   применяется   и   оговорка   об   изменении   условий   инвестиционного договора в целях обеспечения имущественных интересов сторон. Это было закреплено в Законе об иностранных инвестициях при улучшении положения иностранного инвестора, в Налоговом законодательстве в разные годы. Однако широкого распространения данная оговорка не получила.

  Тенденции дальнейшего развития законодательства заключается в существенном ограничении и выхолащивании дедушкиной оговорки. Но все-таки она пока сохраняется, В разрабатываемом проекте нового Закона «О недрах и недропользовании» пока что дедушкина оговорка остается в той же редакции. В разрабатываемом проекте нового Налогового кодекса ситуация пока не ясна. В связи с отменой Закона о соглашениях о разделе продукции соответствующая оговорка в Налоговом кодексе утратила силу. Что будет взамен, пока сказать трудно».

   Тему иностранных инвестиций в Казахстане продолжила профессор д.ю.н. С.П. Мороз., осветившая  основные положения инвестиционных договоров с государством и государственными предприятиями: «Инвестиционные правоотношения, как и любые правоотношения, не появляются произвольно, не возникают сами по себе. Главным основанием возникновения, изменения или прекращения инвестиционных правоотношений является договор. Несмотря на достаточно широкое применение инвестиционных договоров на практике, в законодательстве Республики Казахстан не содержится прямого указания на то, что под ними понимается. Только Закон Республики Казахстан об инвестициях (п. 8 ст. 1), в самой общей форме устанавливает, что инвестиционный контракт - это договор на осуществление инвестиций, предусматривающий инвестиционные преференции (имеются в виду контракты о предоставлении мер стимулирования инвестору, осуществляющему деятельность в приоритетных секторах экономики). На наш взгляд, следует четко разграничивать понятия «инвестиционный контракт» - договор, и «контракт о предоставлении инвестиционных преференций» - административный акт властного органа, оформленный в виде договора. В первом случае, имеется в виду инвестиционный контракт как гражданско-правовой договор, во втором случае - властное решение государственного органа о предоставлении инвестору налоговых преференций, натурных грантов, и (или) освобождении его от обложения таможенными пошлинами. Разумеется, нельзя согласиться с тем, чтобы эти два различных понятия смешивались, чтобы избежать этого, следует законодательно определить, что инвестиционный контракт - это гражданско-правовой договор, а в случае принятия решения о предоставлении инвестиционных преференций использовать иную терминологию, более точно отражающую суть данного явления (например, акт, решение и т.п.)

  В юридической литературе вопрос о природе инвестиционного договора остается дискуссионным. При этом необходимо отметить, что наибольшему исследованию подвергается правовая сущность инвестиционного договора (контракта) с участием иностранных инвесторов. Сложилось три основных подхода к разрешению этого вопроса: 1) цивилистический, согласно которому инвестиционные договоры являются гражданско-правовыми договорами; 2) административно-правовой, в соответствии с которым инвестиционные соглашения являются публично-правовыми договорами (в том числе договорами международного публичного права); 3) комплексный, предполагающий, что инвестиционные договоры содержат как частно¬правовые, так и публично-правовые элементы. Мы склоняемся к первой позиции, но вместе с тем, не можем не признать «комплексный» характер инвестиционного договора с участием государства в качестве стороны договора.

   К числу таких договоров, в первую очередь, относятся договоры в сфере недропользования. Договор на недропользование - это соглашение сторон об осуществлении определенного вида пользования недрами (разведки полезных ископаемых, добычи полезных ископаемых, совмещенной разведки и добычи полезных ископаемых и других). Данный договор имеет ряд признаков, характерных только него. Во-первых, одной из сторон договора на недропользование всегда выступает государство в лице своих органов; во-вторых, заключению договора обязательно предшествуют проведение конкурса инвестиционных программ на право недропользования или проведение прямых переговоров. В-третьих, основания и порядок его заключения, изменения, прекращения или расторжения регламентируются специальным законодательством (законодательством о недрах и недропользовании), а не гражданским законодательством. Конечно, для обычных гражданско-правовых договоров это не свойственно.

  Инвестиционный контракт - это договор о вложении всех видов имущества в объекты предпринимательской и иной деятельности с целью получения прибыли (дохода) и (или) достижения положительного социального эффекта. Как видно из определения, инвестиционный контракт - не обычный договор. В первую очередь, инвестиционный договор характеризуется наличием следующих условий: между сторонами заключается соглашение о вложении любых видов материальных и нематериальных ценностей, а также прав на них; об условиях взаимоотношений контрагентов; об основаниях изменения и прекращения или расторжения договора; о порядке разрешения споров; об ответственности сторон.

   В целях дальнейшего развития и совершенствования действующего инвестиционного законодательства Республики Казахстан необходимо четко определить понятие инвестиционного договора (контракта), условия договора, форму и порядок его заключения и расторжения, а также отдельные виды инвестиционных договоров, с установлением общих начал и правил применения их на практике».

  Профессор, главный научный сотрудник ИГП РАН д.ю.н. Г.М. Вельяминов в продолжении темы, поднятой С.П. Мороз, отметил особую важность правового регулирования иностранных инвестиций в сфере добычи природных ресурсов, сделав акцент на том, что данные ресурсы являются невосполнимым достоянием государства. Таким образом, правовые основы инвестирования в данной сфере имеют принципиальное значение.

  Дальнейшая дискуссия на конференции была посвящена проблематике страхования инвестиций. Перед участниками конференции по этой теме выступил представитель Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МИГА) Т. Махаффи. «Инвесторы и банки сталкиваются с множеством рисков в процессе ведения бизнеса в странах с не знакомыми им условиями ведения бизнеса. Эти риски включают в себя некоторые типы коммерческих рисков и некоммерческие - или политические - риски. Страхование политических рисков - это инструмент в руках инвесторов и кредиторов, для уменьшения и управления рисками, возникающими из неблагоприятных действий - или бездействия – правительств».

   Научный сотрудник Института государства и права к.ю.н. С.И. Крупко в своем выступлении подняла проблему оговорки о применимом праве в инвестиционных договорах. Надо отметить, что данная проблема является широко дискуссионной как в научных кругах, так и при рассмотрении инвестиционных споров в международном арбитраже: «Право, применимое к инвестиционному соглашению, может быть определено соглашением   между  государством   и   иностранным   инвестором,     через   коллизионные нормы, в  первую очередь через  коллизионные нормы содержащиеся  в двусторонних договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений, Вашингтонской конвенции,  включая дополнительные правила,     а также арбитражем без  применения коллизионных норм.

  Поскольку международная договорная и судебная практика признают применение частноправового метода регулирования правоотношений, возникающих из инвестиционных соглашений между принимающим государством и иностранным инвестором, следовательно, в силу гражданско-правовой природы инвестиционного соглашения государство и иностранный инвестор на основании принципа автономии воли сторон, могут выбрать право, применимое к инвестиционному соглашению.

  На выбор применимого  права влияет ряд факторов, определяющих границы автономии  воли  сторон, допустимое содержание оговорки  о  применимом  праве, а в конечном итоге, и её юридическую силу.

   Первый фактор выражается в специфике инвестиционного соглашения между государством и иностранным инвестором (его правовой природе, характере и содержании) и находится в дискурсивной связи с остальными факторами, к которым относятся: (а) императивные    специальные    коллизионные    нормы    международных   договоров   и национального     законодательства     принимающего     государства,     объемом     которых пересекается    с    оговоркой    о    применимом    праве,    включённой    в    инвестиционное соглашение; (б) оговорка о режиме наиболее благоприятствуемой нации; (в)публичный порядок государства, принимающего инвестиции; (г) императивные материально-правовые нормы государства, принимающего инвестиции; (д) потенциальный    механизм    разрешения    споров,    возникающих    или    связанных    с инвестиционным соглашением.

   Национальный правопорядок принимающего государства, признающий принцип автономии ноли сторон, в качестве достаточного основания для  включения оговорки о применимом праве в инвестиционное соглашение. Однако для действительности оговорки о применимом праве наличия правового основания недостаточно. Юридическая сила соглашения о выборе права зависит шоке от разрешения конфликта между коллизионными нормами международных договоров (включая нормы двусторонних инвестиционных договоров и Вашингтонской конвенции 1965 г.), нормами внутреннего законодательства принимающего государства и условиями инвестиционного соглашения.

  Изучение оговорок о применимом праве в сочетании с нормами двусторонних инвестиционных соглашений позволяет сделать вывод, что существует два решения данного вопроса. Соглашение сторон о выборе права, отличное по своему содержанию от нормативного регулирования, не имеет юридической силы, если это прямо запрещено императивной нормой инвестиционного соглашения. Например, согласно соглашению РФ с Бельгией и Люксембургом инвестиционные соглашения не могут противоречить международным договорам и национальному законодательству принимающего государства.

   Независимо от своего содержания соглашение сторон о выборе права имеет юридическую силу и приоритет перед нормами двустороннего договора, когда это прямо разрешено нормой такого договора. Так, согласно п. 4 ст. 2 Соглашения РФ с Италией государство вправе заключить с инвестором инвестиционное соглашение, которое установит особые правоотношения в связи с капиталовложением последнего. Далее, ст. 9 того же соглашения предусматривает, что при наличии инвестиционного соглашения будут применяться процедуры разрешения споров, предусмотренные таким соглашением. Так как оговорка о применимом праве является составной частью нормы СПЗКВ РФ с Италией, которая определяет процедуру разрешения споров, следовательно, соглашение сторон о выборе права имеет приоритет перед нормой СПЗКВ.

  Особого внимания заслуживает кумулятивная оговорка о применении к инвестиционному соглашению наряду с национальным правом принимающего государства общепризнанных принципов и норм международного права. По мнению автора, кумулятивная оговорка является указанием применить аналогию права. При кумулятивной оговорке подлежат применению национальное право принимающего государства, а при отсутствии регулирования - общепризнанные принципы и нормы международного публичного права».

   Следующим аспектом международных инвестиционных договоров обсуждавшимся участниками конференции стала клаузула о режиме наибольшего благоприятствования (РНБ). По этому вопросу в порядке дискуссии выступил аспирант Института государства и права РАН А.С. Котов. Докладчик выделил в качестве основной сложности применения данной клаузулы проблему ее использования в международном арбитраже: «Может ли иностранный инвестор на основании предоставленного ему РНБ воспользоваться положениями двустороннего инвестиционного договора государства-реципиента с третьим государством, который предоставляет возможность инвестору третьего государства напрямую обратиться к процедурам международного арбитража? Ответ на этот вопрос следует искать в международной арбитражной практике. Однако она, к сожалению, весьма неоднозначна и противоречива. Можно привести в пример несколько дел, рассмотренных МЦУИС, где ответы на эти вопросы были прямо противоположными.  Также в качестве примера можно привести одно дело рассмотренное Стокгольмским арбитражным институтом, где ответчиком выступала Российская Федерация. Арбитры по этому делу ответили на поставленный вопрос о границах применения РНБ положительным образом, что прямо противоречило действующему договору между СССР и Великобританией.  Таким образом, в международной арбитражной практике не сложилось единого подхода к указанной проблеме, что может повлечь в дальнейшем за собой череду противоречивых решений».

  Право закрывать конференцию было предоставлено главному научному сотруднику Института государства и права РАН д.ю.н. Г.М. Вельяминову.   Доклад Георгия Михайловича был посвящен влиянию права ВТО на инвестиции. «Основная причина заключения Соглашения о торговых аспектах инвестиционных мер (ТРИМС) состоит в стремлении не допустить нарушения либерализационного режима ВТО в ходе осуществления капиталовложений за рубежом. Такие нарушения конкретно связаны с весьма распространенной практикой допуска иностранных инвестиций и их использования на условиях достижения определенных требуемых экономических результатов», – отметил профессор Г.М. Вельяминов. Также докладчик обратил внимание участников на проблемы сотрудничества России и ЕС в свете нового соглашения о партнерстве и сотрудничестве ними.

  Третий день работы конференции был полностью посвящен награждению победителей конкурса рефератов  по праву иностранных инвестиций, проводимого среди молодых ученых. Ими стали: к.ю.н. Омурчиева Э. (Казахский гуманитарно-юридический университет), к.ю.н. А. Нукушева (Карагандинский государственный университет), к.ю.н. Лисица В. (научный сотрудник Сибирского отделения РАН г. Новосибирск), Магомедов М. (студент Южного федерального универстита, г. Ростов-на-Дону), Котов А. (аспирант Института государства и права РАН).

  Участники конференции выразили единодушное мнение  о том, что данный научный форум был бы невозможен без инициативы директора Института стран Восточной Европы профессора д.ю.н. А. Трунка, а также отметили особую роль выпускника Бакинского государственного университета Азара Алиева LL.M (Universität Heidelberg) в организации конференции и теплой встрече участников в Баку.


 

от Монро до Трампа


Узнать больше?

Ваш email:
email рассылки Конфиденциальность гарантирована
email рассылки

Blischenko 2017


ПОЗДРАВЛЕНИЯ!!!




КРУГЛЫЙ СТОЛ

по проблемам глобальной и региональной безопасности и общественного мнения в рамках международной конференции в Дипломатической академии МИД России

МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО

Право международной безопасности



Инсур Фархутдинов: Цикл статей об обеспечении мира и безопасности

№ 4 (104) 2016
Московский журнал международного права
Превентивная самооборона в международном праве: применение и злоупотребление (С.97-25)

№ 2 (105) 2017
Иранская доктрина о превентивной самообороне и международное право (окончание)

№ 1 (104) 2017
Иранская доктрина о превентивной самообороне и международное право

№ 11 (102) 2016
Стратегия Могерини и военная доктрина
Трампа: предстоящие вызовы России


№ 8 (99) 2016
Израильская доктрина o превентивной самообороне и международное право


7 (98) 2016
Международное право о применении государством военной силы против негосударственных участников

№ 2 (93) 2016
Международное право и доктрина США о превентивной самообороне

№ 1 (92) 2016 Международное право о самообороне государств

№ 11 (90) 2015 Международное право о принципе неприменения силы
или угрозы силой:теория и практика


№ 10 (89) 2015 Обеспечение мира и безопасности в Евразии
(Международно правовая оценка событий в Сирии)

Индексирование журнала

Баннер

Актуальная информация

Баннер
Баннер
Баннер

Дорога мира Вьетнама и России

Ирина Анатольевна Умнова (Конюхова) Зав. отделом конституционно-правовых исследований Российского государственного университета правосудия


Вступительное слово
Образ жизни Вьетнама
Лицом к народу
Красота по-вьетнамски
Справедливость и патриотизм Вьетнама
Дорогой мира вместе


ФОТО ОТЧЕТ
Copyright © 2007-2017 «Евразийский юридический журнал». Перепечатывание и публичное использование материалов возможно только с разрешения редакции
Яндекс.Метрика