Содержание журналов

Баннер
PERSONA GRATA

Content of journals

Баннер
Баннер
Баннер
Баннер


Правовая природа опционного договора в свете принятия проекта изменений в ГК РФ
Научные статьи
12.12.12 10:24



 
ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО
Балкаров А.Б.
Правовая природа опционного договора в свете принятия проекта изменений в ГК РФ
В статье рассматривается опционный договор как одна из разновидностей производных
финансовых инструментов с учетом предлагаемых концепций его понимания и грядущих изменений в Гражданском кодексе РФ.

    I.    Понятие, виды, признаки опциона
Все больше биржевых и внебиржевых сделок с использованием производных финансовых инструментов совершаются сегодня участниками гражданского оборота.

   28 октября 2011 г. на заседании Международного консультативного совета по созданию и развитию международного финансового центра президент РФ поручил председателю ВАС РФ до 1 марта 2012 г. предусмотреть возможность формирования специализированных составов арбитражных судов для рассмотрения споров в отношении финансовых инструментов, в том числе производных финансовых инструментов.

   Кроме того, Правительству РФ совместно с Банком России было поручено до 1 апреля 2012 г. представить предложения:
1)    по внесению в законодательство РФ изменений, направленных на устранение препятствий для совершения сделок с производными финансовыми инструментами, а также гарантии судебной защиты требований по срочным сделкам;
2)    по созданию структуры, аккумулирующей информацию о финансовых инструментах и внебиржевых сделках на финансовых рынках (репозиторий), а также по стимулированию включения внебиржевых производных инструментов в систему централизованного клиринга в соответствии с международными стандартами.

     С 1 марта 2012 года успешно функционируют специализированные судебные составы по рассмотрению дел, связанных с ценными бумагами и производными финансовыми инструментами.

   Это подтверждает необходимость тщательного изучения института производных финансовых инструментов и принятия закона «О производных финансовых инструментах».

   Ранее нами предпринималась попытка дать правовую квалификацию институту производных финансовых инструментов с точки зрения гражданского права.

    В самом общем виде опцион (опционный договор, контракт, от лат. optio - выбор, желание, усмотрение) представляет собой право выбора, получаемое за определенную плату.

   По своей правовой природе опцион - это разновидность срочной сделки, производный финансовый инструмент. Он довольно часто встречается на рынке ценных бумаг при эмиссии и обращении опционов эмитента.

  Легальное определение опциона дано в Приказе ФСФР РФ от 04.03.2010 № 10-13/пз-н «Об утверждении    Положения о видах производных финансовых инструментов». В соответствии с ним опционным договором (контрактом) признается:
1)    договор, предусматривающий обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороной периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цены (значения) базисного (базового) актива или наступления обстоятельства, являющегося базисным (базовым) активом;
2)    договор, предусматривающий:
-    обязанность стороны договора на условиях, определенных при его заключении, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар, являющийся базисным (базовым) активом, в том числе путем заключения стороной (сторонами) и (или) лицом (лицами), в интересах которых был заключен опционный договор, договора купли-продажи ценных бумаг, договора купли-продажи иностранной валюты или договора поставки товара; или
-    обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороной заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом и составляющий базисный (базовый) актив.

    Предмет опциона, независимо от его вида, один - исполнение обязательства по усмотрению держателя опциона. Речь идет об уже заключенных договорах гражданско-правового характера, с условием, что одна сторона вправе в течение определенного срока потребовать исполнения договора либо не потребовать этого и, соответственно, отказаться от исполнения своих основных обязательств. За широкие правомочия держателя опциона она уплачивает соответствующую плату, частичную компенсацию своему контрагенту (опционная премия).

  В зависимости от характера обязательств по опциону последний бывает:
1.    Расчетный опцион - договор, предусматривающий обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороной периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цены (значения) базисного (базового) актива или наступления обстоятельства, являющегося базисным (базовым) активом;
2.    Поставочный опцион - договор, предусматривающий:
а)    обязанность стороны договора на условиях, определенных при его заключении, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар, являющийся базисным (базовым) активом, в том числе путем заключения стороной (сторонами) и (или) лицом (лицами), в интересах которых был заключен опционный договор, договора купли-продажи ценных бумаг, договора купли-продажи иностранной валюты или договора поставки товара; или
б)    обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороной заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом и составляющий базисный (базовый) актив .
Из легального определения опциона видно, что это гражданско-правовой договор. Признаки опциона: консенсуальность, двусторонность (взаимность или синаллагматичность), возмездность, алеаторность.

    Консенсуальными признаются договоры, заключенные в момент получения лицом, направившим предложение о его заключении (оферту), согласия на это предложение (акцепта) или же в момент заключения договора между присутствующими контрагентами. Двусторонность предполагает возникновение у каждой из сторон как прав, так и обязанностей. Возмездным признается опционный договор, поскольку в соответствии с его условиями сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение обязанностей, вытекающих из договора. Алеаторность характеризует сделку как рисковую.

    В связи с отсутствием должного упоминания об опционе в ГК РФ в науке гражданского права сложились три концепции понимания опциона: как предварительный договор; как непоименованный договор или договор особого рода; договор под условием (сделка под условием).

   Рассмотрим по существу каждую концепцию.
II.    Сторонниками концепции опциона как предварительного договора являются А.В. Васильев, Н. Красников, П.А. Меньшенин, Г.В. Мельничук  и др. Рассмотрим позицию одного из сторонников данной концепции.
По мнению Н. Красникова, концепция предварительного договора заключается в следующем: «продажа» опциона является заключением предварительного договора. Как итог заключения такого договора держатель опциона получает право требовать от надписателя опциона заключения основного договора.

   Вместе с тем, Н. Красников отмечает, что по опциону у сторон также возникают две встречные обязанности. У одной стороны - уплатить премию за право выбора: исполнить договор или отказаться от его исполнения. У другой стороны - предоставить за премию право выбора. Становится непонятным, как по предварительному договору, который по своей сути считается организационным, могут возникнуть обязательства по исполнению основного, еще не заключенного договора?

    Автор пытается доказать, что концепция предварительного опционного договора предполагает односторонне обязывающую сделку, в отличие от классического понимания предварительного договора - двусторонне обязывающей сделки. Но как такая позиция согласуется с признанием им же в опционе двух встречных обязанностей?

    По вопросу наличия встречного обязательства в производных финансовых инструментах С.В. Ротко отмечает, что производный финансовый инструмент подразумевает существование двух встречных обязанностей, зависящих от содержания самого производного финансового инструмента.

   В конечном итоге автор приходит к выводу, что на данный же момент опционный договор нельзя квалифицировать иначе, как договор особого рода.

    Как справедливо указывает С.Е. Долгаев, «предварительный договор не является самодостаточным, и действительный интерес сторон вовсе не в заключении этого соглашения, при опционе же он сам по себе составляет экономическое содержание трансакции и ее юридическое выражение».

   Соглашаясь с С.Е. Долгаевым, М.Е. Толстухин отмечает: «Кроме того, практическое «неудобство» квалификации опционного договора в качестве предварительного связано с тем, что способом защиты прав по предварительному договору является иск о понуждении заключить договор (проблема второго договора). В условиях рынка деривативов этот способ защиты малоэффективен, так как к моменту принятия судом решения показатель базисного актива может измениться в противоположную сторону».

   Е.А. Павлодский, отрицая данную концепцию, отмечает: «Поскольку предварительный договор предполагает заключение основного договора, а опцион предоставляет право, но не обязанность приобрести (продать) указанный в опционе товар, обязанность возникает у продавца опциона по требованию покупателя».

  Противоречивость и неопределенность позиций сторонников этой концепции, а также неэффективность защиты прав участников при таком понимании опционного договора позволяют признать ее слабой.

   III.    Сторонниками концепции опциона как непоименованного договора либо договора особого рода выступают Д.А. Жуков , Н.Б. Шеленкова  и др.

    Д.А. Жуков полагает: «Опционный договор представляет собой договор особого рода, не поименованный в Гражданском кодексе, о предоставлении права заключить договор в будущем. Опционная сделка - это соглашение, по которому одна сторона приобретает право заключить договор купли-продажи определенного соглашением предмета в будущем по твердо установленной в момент достижения соглашения цене, за что уплачивает другой стороне определенную денежную сумму - премию, размер которой определяется соглашением сторон».

   Если считать опцион самостоятельным договором, то оп¬ционов будет существовать столько, сколько существует гражданско-правовых договоров, так как условие опциона может, как правило, и если это не противоречит существу договора, сочетаться с любой договорной конструкцией. В этом плане справедливо заметил Е.А. Толстухин: «Особенность опциона состоит в том, что в принципе он может быть включен в любой гражданско-правовой договор». С точки зрения юридической техники это неудобно.

IV.    Концепция опциона как условной сделки (сделки под условием)

    В соответствии со статьей 157 ГК РФ сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет. Сделка считается совершенной под отменительным условием, если стороны поставили прекращение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.

  К сожалению, ГК РФ знает только два вида сделок под условием: с отлагательным или с отменительным условием. При этом законодатель установил обязательным признаком сделки под условием неизвестность обеими сторонами момента наступления обстоятельства, порождающего или прекращающего договорные обязательства. В такую конструкцию условных сделок опционный договор не укладывается, поскольку держатель опциона может знать, когда потребует исполнить основное обязательство от своего контрагента (продать вещь, передать вещь в пользование, предоставить кредит и т. д.) или сам откажется от исполнения взятых на себя гражданско-правовых обязательств. Поэтому следовало бы расширить сферу действия сделок под условием, указав, что таковыми являются сделки, по которым хотя бы одна сторона не знает о моменте наступления обстоятельства, обязывающего эту сторону исполнить обязательство или прекратить исполнение этого обязательства. тогда опционные договоры можно было бы отнести к сделкам под условием по смыслу статьи 157 ГК РФ.

    Возникает вопрос: как можно отказаться от исполнения взятых на себя обязательств, если в статье 310 ГК РФ установлено правило о недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства . Вместе с тем, нарушение данного правила имело бы место в случае одностороннего отказа от исполнения обязательства. Односторонность предполагает отсутствие согласия контрагента по договору, совершение таких действий отказывающейся стороны, которые не были одобрены ранее и не одобряются в момент их совершения. В опционном договоре же такое согласие контрагента получено заранее.

  В этом смысле мы солидарны с А.Ю. Кабалкиным, который отмечает, что право на односторонний отказ от исполнения договора может предусматриваться в договоре на стадии его заключения или изменения в форме заключения дополнительного соглашения (с указанием условий его осуществления).

    На сегодняшний день можно говорить, что опционный договор представляет собой характеристику любого гражданско-правового договора, в соответствии с условием которого держатель опциона (сторона в договоре) вправе в течение определенного времени потребовать от другой стороны исполнить обязательство, либо вправе отказаться от исполнения взятых им обязательств, за что он уплачивает опционную премию. такое понимание можно было бы именовать концепцией опционного условия договора.

   Предлагаемые сегодня изменения в Гражданский кодекс РФ также касаются вопроса об опционе. Вводится статья 429.2, согласно которой: «По опционному договору (опциону) одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне безусловное право заключить договор на условиях, предусмотренных опционом.

    Опцион предоставляется за плату или иное встречное предоставление либо безвозмездно, если выдача опциона обусловлена иным охраняемым законом интересом, вытекающим из отношений сторон.

    В течение всего срока действия опциона другая сторона вправе заключить договор путем акцепта такой оферты в порядке и на условиях, предусмотренных опционом.
2.    В случае, когда в опционном договоре срок для акцепта безотзывной оферты не установлен, он считается равным одному году, если иное не вытекает из существа договора или обычаев.
3.    Если опционным договором не предусмотрено иное, платеж по опционному договору не засчитывается в счет платежей по договору, заключаемому на основании безотзывной оферты, и не подлежит возврату в случае, когда не будет акцепта.
4.    Опционный договор должен содержать существенные условия договора, подлежащего заключению.
5.    Опционный договор заключается в форме, установленной для договора, подлежащего заключению.
6.    Права по опционному договору могут быть уступлены другому лицу, если иное не предусмотрено опционным договором или не вытекает из его существа.
7.    Соглашение об опционе может быть включено в другой договор, если иное не вытекает из существа этого договора».

   Как видно, разработчики проекта изменений в ГК РФ выбрали одновременно концепцию предварительного опционного договора и концепцию опционного условия договора. Будем надеяться, что при принятии этих изменений будут устранены освещенные нами недостатки.

  Мы солидарны с С.В. Ротко, Д.А. Тимошенко, отмечающими, что производные финансовые инструменты имеют все шансы качественно перейти в производные ценные бумаги . Мы считаем, что это напрямую касается и гражданско-правовых договоров с опционными соглашениями.


Следующие материалы:

Предыдущие материалы:

 

от Монро до Трампа


Узнать больше?

Ваш email:
email рассылки Конфиденциальность гарантирована
email рассылки

Blischenko 2017


ПОЗДРАВЛЕНИЯ!!!




КРУГЛЫЙ СТОЛ

по проблемам глобальной и региональной безопасности и общественного мнения в рамках международной конференции в Дипломатической академии МИД России

МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО

Право международной безопасности



Инсур Фархутдинов: Цикл статей об обеспечении мира и безопасности

№ 4 (104) 2016
Московский журнал международного права
Превентивная самооборона в международном праве: применение и злоупотребление (С.97-25)

№ 2 (105) 2017
Иранская доктрина о превентивной самообороне и международное право (окончание)

№ 1 (104) 2017
Иранская доктрина о превентивной самообороне и международное право

№ 11 (102) 2016
Стратегия Могерини и военная доктрина
Трампа: предстоящие вызовы России


№ 8 (99) 2016
Израильская доктрина o превентивной самообороне и международное право


7 (98) 2016
Международное право о применении государством военной силы против негосударственных участников

№ 2 (93) 2016
Международное право и доктрина США о превентивной самообороне

№ 1 (92) 2016 Международное право о самообороне государств

№ 11 (90) 2015 Международное право о принципе неприменения силы
или угрозы силой:теория и практика


№ 10 (89) 2015 Обеспечение мира и безопасности в Евразии
(Международно правовая оценка событий в Сирии)

Индексирование журнала

Баннер

Актуальная информация

Баннер
Баннер
Баннер

Дорога мира Вьетнама и России

Ирина Анатольевна Умнова (Конюхова) Зав. отделом конституционно-правовых исследований Российского государственного университета правосудия


Вступительное слово
Образ жизни Вьетнама
Лицом к народу
Красота по-вьетнамски
Справедливость и патриотизм Вьетнама
Дорогой мира вместе


ФОТО ОТЧЕТ
Copyright © 2007-2017 «Евразийский юридический журнал». Перепечатывание и публичное использование материалов возможно только с разрешения редакции
Яндекс.Метрика