Содержание журналов

Баннер
PERSONA GRATA

В кризисе юридической науки во многом виноваты сами учёные
Интервью с доктором юридических наук, профессором, заслуженным юристом Российской Федерации Николаем Александровичем Власенко

Группа ВКонтакте

Баннер
Баннер
Баннер
Баннер


Дискреционные полномочия судей в свете правового мышления
Научные статьи
21.03.13 12:27

вернуться

 
ЕврАзЮж № 2 (57) 2013
ТЕОРИЯ И ИСТОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
Андрюшко И.Я.
Дискреционные полномочия судей в свете правового мышления
В этой статье предлагается обратиться к природе дискреционных полномочий судей и их правовому мышлению как залогу функционирования судейского усмотрения, которое основывается на букве и духе закона, с помощью анализа оценочных понятий, пробелов в праве и путей их преодоления – аналогии закона и аналогии права, путем характеристики доктринальных разработок вышеуказанных понятий и обозначения украинской нормативно-правовой базы, регламентирующей дискреционные полномочия судей, а также данных украинской судебной практики.

   Дискреционные полномочия судей, то есть полномочия действовать на основе закона по собственному усмотрению, являются ярким примером функционирования правового мышления судьи, которое выступает фундаментом установления истины по делу, залогом эффективности судебного контроля и осуществления анализа юридической практики и статистики, что и определяет актуальность выбранной проблематики.

  Представителями юридической науки, изучающими дискреционные полномочия судей, являются А. Барак, А. Боннер, Д. Галлиган, Р. Дворкин, Л.Г. Личман, В.С. Ковальский, О.Я. Рогач, О.А. Папкова, Г.Л.А. Харт и другие.

   Кроме того, в юридической науке проводятся исследования дискреционных полномочий других органов публичной власти, в частности органов исполнительной власти (В.Б. Аверьянов, Г. Бреман, М.И. Козюбра, В.Г. Лебединский, Г.Й. Ткач, В.И. Ремнев, Д.М. Чечот и др.).

   Как видим, для юридической науки проблематика судейского усмотрения не является новой. Однако в рамках этой статьи автором впервые предлагается выяснить природу дискреционных полномочий судей во взаимосвязи с правовым мышлением через применение оценочных понятий, аналогии закона и аналогии права в судопроизводстве, на примере украинского материального и процессуального законодательства и судебной практики, что позволит в итоге вывести авторскую дефиницию правового мышления судей.

   На правовой карте мира дискреционные полномочия судей главным образом укоренились в системе романо-германского права, благодаря достаточному количеству оценочных понятий, пробелов в нормативно-правовой базе, коллизий норм права.

    В свою очередь, в судах правовых систем общего права признана фундаментальной доктрина, согласно которой судьи не должны допускать того, чтобы их использовали как «орудие неравенства и несправедливости» [1, с. 208–209].

   Так, О.А. Папкова определяет судейское усмотрение как урегулированный правовыми нормами и осуществленный в процессуальной форме специфический вид правоприменительной деятельности, суть которого заключается в предоставлении суду в соответствующих случаях правомочия решать спорный правовой вопрос, исходя из целей, преследуемых законодателем, принципов и других общих положений закона, конкретных обстоятельств дела, а также начал разумности, добросовестности, справедливости и нравственности [2, с. 4].

   Одновременно А. Барак говорит о судейском усмотрении как о полномочии, которое предоставлено судье законом, чтобы делать выбор из нескольких альтернатив, каждая из которых законна [3, с. 13].

    По мнению О.Я. Рогача, судейское усмотрение – интеллектуальная волевая деятельность судьи, которая направлена на реализацию предоставленных ему законодательством полномочий. Согласно им он наделяется правом выбора из нескольких законных путей решения дела единственно верного и выносит решение в пределах, установленных законом, исходя из фактических обстоятельств дела, учитывая при этом принципы законности, добросовестности, разумности, справедливости и т.д. [4, с. 94].

     Из вышеуказанных доктринальных определений видно, что ученые определяют судейское усмотрение в качестве вида правоприменительной деятельности или полномочия судей, или интеллектуально волевой деятельности, которая направлена на подзаконный выбор обоснованного, справедливого решения по делу, касающейся применения аналогии права и аналогии закона и/или оценочных понятий, или решения юридических коллизий.

   Зачатки теории судейского усмотрения можно найти в работе Г.В.Ф. Гегеля «Философия права». Этот выдающийся немецкий философ отмечает: «...Возникновение коллизий при применении законов, в решении которых свою роль играет разум судьи, совершенно необходимо, поскольку в противном случае ведение дела приобретает черты механического характера. Если некоторые юристы думают о том, что покончить с коллизиями возможно, применяя судейское усмотрение, то такой выход значительно хуже, поскольку коллизия также принадлежит мысли, сознанию мышления и его диалектике, следовательно – судебное решение будет произволом. В интересах общего права обычно приводят то утверждение, что оно является жизненным, но эта жизненность, т.е. тождество определения и субъекта, еще не составляет сущность предмета, право должно быть знаемо во мнении, должно быть системой в себе, и только в таком качестве оно может быть значимым для созданных наций... Закон не устанавливает... определенность, которой требует действительность, а предоставляет это решить судье, ограничивая его лишь минимумом и максимумом, ничего по сути не меняя, поскольку этот минимум и максимум также круглое число и не является препятствием для того, чтобы судья потом установил такое конечное, только положительное определение, а признает это его правом, считая его необходимым...» [5, с. 249, с. 252].

    Следовательно, известный немецкий классик-философ Г.В.Ф. Гегель настаивал на объективности существования дискреционных полномочий суда, однако с условием их подчинения закону.

   В юридической науке с позиций сложных судебных дел проблему судейского усмотрения также рассматривают такие ученые, как А.Барак, Д. Галлиган, Г.Л.А. Харт, Р.Дворкин.

    Г.Л.А. Харт применяет концепцию «судебной свободы действий» [6, с. 141–147], согласно которой в сложных делах право не определяет конкретную линию поведения, как это происходит в простых делах, причиной чего являются особенности языка как «открытой структуры», которая находится под влиянием разнообразных внешних фактов социальной жизни.

    Одновременно Р. Дворкин отмечает, что судья не действует по собственному усмотрению, а только осуществляет юридическую квалификацию деяния не только с позиций нормы закона, но с позиций его принципов и духа.

    Исходя из этого Р. Дворкин считает, «что в “сложных делах” ... судья ... устанавливает соответствие обстоятельств не только определенным нормам, но и принципам, а также взвешивает принципы – определяет их “вес”, преимущество для данного дела одного принципа над другими (применение которых может привести к противоположному – принятию неправильного решения)» [7, с. 126–193].
Итак, дискреционные полномочия суда настаивают на функционировании относительного, волевого судейского усмотрения, который ограничен нормой закона и духом права.

    Правильным в этом аспекте является утверждение Г. Кельзена о том, что судебное решение является продолжением, а не началом процесса создания права. Суды, принимая решение, достраивают право путем его уточнения, дополнения из возможных альтернатив, которые являются наиболее удачными и уместными в каждом конкретном деле [8, с. 281].

   Дискреционные полномочия судей, как ранее уже оговаривалось, в основном, связаны с использованием оценочных понятий, преодолений пробелов в праве, использованием норм с альтернативными санкциями и т.д.

    Как правило, оценочные понятия возникают из идеи симбиоза права и морали (добросовестность, разумность, справедливость и т.п.). Так, статьей 3 Гражданского кодекса Украины такие оценочные законодательные понятия выведены в ранг принципов гражданского законодательства.

   В процессуальном законодательстве Украины (ст. 49 Кодекса административного судопроизводства Украины, ст. 27 Гражданского процессуального кодекса Украины, ст. 22 Хозяйственного процессуального кодекса Украины) тоже отмечается обязанность участников процесса добросовестно пользоваться предоставленными процессуальными правами.

   В юридической науке взгляды на оценочные понятия не едины: по мнению А.А. Беляневича, эти нормы пронизаны нравственными ценностями, которые направляют формирование, функционирование и развитие правовой системы страны в целом, пронизывая все ее элементы [9, с. 175]; по мнению А.А. Чукреева, … данные нормы являются основополагающими требованиями субъектов гражданских правоотношений [10, с. 5].

   Как свидетельствуют статистические данные, 26 % от всего количества дел, рассматриваемых Европейским судом по правам человека, касается нарушения разумного срока судебного разбирательства как неотъемлемого элемента права на суд [11], разумность данного срока является также одним из оценочных понятий.

      Действующая украинская судебная практика тоже оперирует оценочными понятиями, осуществляя их толкование, в частности, в п. 4-11 рекомендаций Президиума Высшего хозяйственного суда Украины «О некоторых вопросах практики решения споров, связанных с защитой прав интеллектуальной собственности» от 10.06.2004 г. № 04-5/1107 отмечается: в решении вопроса о принятии мер хозяйственный суд должен осуществить оценку обоснованности доводов заявителя о необходимости их применения с учетом следующего: разумности, обоснованности и адекватности требований заявителя ...; в преамбуле Информационного письма Высшего хозяйственного суда Украины «О некоторых вопросах предотвращения злоупотребления процессуальными правами в хозяйственном судопроизводстве» от 15.03.2010 г. № 01-08/140 отмечается: ... заявления многочисленных необоснованных отводов судьям хозяйственных судов, неявки представителей участников судебного процесса в судебных заседаниях без уважительных причин и без указания причин, представление необоснованных ходатайств о совершении судом процессуальных действий, представления встречных исков без соблюдения требований Хозяйственного процессуального кодекса Украины, одновременного обжалования судебных решений в апелляционном и в кассационном порядке, подача апелляционных и кассационных жалоб на судебные акты, которые не могут быть обжалованы, и т. п. Подобная практика, направленная на сознательное неоправданное затягивание судебного процесса, нарушает права других участников судебного процесса и противоречит требованиям статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г., участником которой является Украина, относительно права каждого на рассмотрение судебного дела в течение разумного срока [12, с. 13].

   Однако, функционирование судейского усмотрения, кроме оценочных понятий, вызвано также наличием пробелов в праве.

    По мнению Е.В. Колотовой, пробелы в праве – это полное или частичное отсутствие правового регулирования общественных отношений, которые находятся в сфере правового воздействия и правового регулирования, по оценке субъекта правоприменения, является недостатком права, появление которого вызвано объективным развитием общественных отношений или субъективными причинами, связанными с правотворческой и правоприменительной деятельностью законодательных, исполнительных и судебных органов государственной власти, наличие которых обуславливает нетипичность правоприменительной деятельности, которая теряет свою традиционную последовательность как система логически связанных, последовательных действий [13, с. 11].

   В юридической науке проблемам пробелов в праве посвящены научные разработки В.И.Акимова, В.К.Забигайло, К.В. Канариса, У. Клюга, Е.В. Колотовой, В.В. Лазарева, П.Е. Недбайло, К.И. Спектора, Е. Цительмана, Л.С. Явича и других.

     Для доктринальной классификации пробелов в праве ученые, как правило, используют следующие критерии: полнота правового регулирования (полное отсутствие норм; неполнота действующих норм), источники пробелов (сама система законодательства либо внешние источники), время возникновения (первичные и производные), наличие воли законодателя (те, что по воле законодателя должны быть регламентированы (действительные), и те, что не обнаружены волей законодателя (недействительные)), причины возникновения (материальные и формальные) (В.В. Лазарев), путь устранения (законодательные и технические) (В.И. Акимов), основа выявления пробелов (пробелы в законодательстве, пробелы, которые образовались под действием политических, экономических и других социальных факторов, пробелы, которые стали известны благодаря юридической практике) (К.И. Спектор), субъективное отношение законодателя (умышленные и неумышленные) (У. Клюг, К.В. Канарис), в зависимости от разделения права по субординации в правовом регулировании (материальные и процессуальные) (Е.В. Колотова) и т.д.

   Существование пробелов в праве обуславливает функционирование нетипичного правоприменения, основанного на проблеме применения аналогии закона и аналогии права, что обостряет проблему правового мышления, поскольку только в процессе интеллектуальной творческой деятельности познания, оценки юридического дела с помощью средств правового мышления профессионал-правовед может установить наличие пробелов в праве и пути их преодоления.

      В юридической литературе институт аналогии рассматривается, в большей степени, в трудах ученых-процессуалистов, взгляды которых не едины. Так, В.И. Авдюков, В.П. Бож, А.Т. Боннер, П.С. Элькинд, Е.Ш. Кемулария, А.А. Мельников, П.В. Пашкевич, В.К. Пугинский и другие отмечают целесообразность и законность использования аналогии, а М.Г. Авдюков, Н.А. Власенко, Т.М. Добровольская, Ю.Х. Калмыков, Ю.Д. Лившиц, С.Ю. Шаповал и другие – выражают позицию относительно того, что применением аналогии нивелируется законность. Кроме того, В.В. Бутнев, в основном, не отрицая использования аналогии, говорит о ее использовании в виде аналогии закона.

  Ответ на применение аналогии в украинском правовом поле необходимо искать в действующем законодательстве – в ст. 4 Хозяйственного процессуального кодекса Украины, ч.8 ст.8 Гражданского процессуального кодекса Украины, ч. 2 ст. 10 Семейного кодекса Украины, ст. 8 Гражданского кодекса Украины, ч. 4 ст. 8 Кодекса административного судопроизводства, которые предусматривают применение аналогии права и аналогии закона.

   Кроме того, дополнительным доказательством необходимости использования аналогии в украинском гражданском судопроизводстве является п.1 постановления Пленума Верховного Суда Украины № 14 от 18.12.2009 г. «О судебном решении по гражданскому делу» [14, с. 4].

   Для правового мышления аналогия в праве является приемом логики, творческим, казуальным элементом оценочной интеллектуальной деятельности, с помощью которой признаки отдельных норм права переносятся на общественные отношения, которые не регламентированы этими нормами права, однако имеют с ними однородную природу.

     Отличительным свойством института аналогии в праве является то, что он применяется только уполномоченным органом государства, субъектом правоприменения, как правило, судом, который должен при осуществлении правоприменения установить фактические обстоятельства дела и при юридической квалификации выявить отсутствие или неполноту норм права, регламентирующих такие правоотношения, найти подобные по природе правоотношения с соответствующим регулированием, установить однородность спорных правоотношений и тех, которые регламентированы в законе, а в случае отсутствия последних – прибегнуть к применению принципов права и принять законное, справедливое и обоснованное решение.

    Использование аналогий в праве, как и применение оценочных понятий, как отмечалось ранее, является детерминантами дискреционных полномочий суда, зависит от правового мышления и обусловлено как объективными, так и субъективными факторами, среди которых можно назвать именно действующее украинское законодательство с присущими ему пробелами, противоречиями, низким уровнем законодательной техники, альтернативными санкциями норм права и моральными, физиологическими и профессиональными качествами, правосознанием судей.

   Следует согласиться с Л.М. Москвич в том, что ... при исследовании процесса реализации полномочий судьи ... необходимо учитывать и субъективный аспект: ведь реализует их человек, наделенный соответствующими социальными психофизиологическими характеристиками, которые существенно влияют на процесс принятия решения [15, c. 10].

   Действительно, семейные судебные дела, рассмотрение которые ведет судья-женщина, хотя и осуществляются с полным соблюдением процессуального и материального законодательства, имеют чувственную окраску сопереживания матери и ребенку.

   Не менее важным фактором для дискреционных полномочий суда выступает правосознание судьи, которое является фундаментом его правового мышления, поскольку от него зависит представление судьи о праве, законе, справедливости, фактических и юридических обстоятельств дела, законном и обоснованном решении и т.д.

  По мнению Ю.В. Грачевой, ... правосознание составляет субъективную основу принятия решения, оно является существенным элементом механизма реализации предоставленного судье права на усмотрение при применении норм права [16, с. 9].

    Для профессионального правосознания, в том числе правосознания судьи, решающим является сочетание в нем правовой идеологии и правовой психологии.

   Правильным является утверждение П.В. Куфтырева о том, что правовая идеология и правовая психология в практическом выражении представляют определенное единство и, взаимодействуя в рамках единой структуры (правосознания), составляют субъективную основу принятия решения [17, с. 231].

     Нельзя полностью согласиться с суждением Д.Ю. Хорошковской о том, что судейское усмотрение проявляется в деятельности судов в различных формах: создание новой нормы права, применение аналогии права и аналогии закона; конкретизация нормы права в направлениях толкования и применения альтернативной нормы; применения факультативной нормы права ..., вследствие чего судебная практика вырабатывает специфический продукт – правоположения [18, с. 14], учитывая следующее.

   Только в правовой семье англосаксонского права для судей характерно создавать нормы права. В то же время для судей правовой семьи романо-германского права характерно использование судебной практики вышестоящих судов, которая не создает новые нормы права, а лишь воспроизводит видение высших судебных инстанций на конкретные правоотношения. Более того, решающее значение имеют решения судов конституционной юрисдикции, которые толкуют нормы основного закона государства, изучают нормативно-правовые акты на предмет их конституционности, а также являются окончательными и обжалованию не подлежат.

   Применение аналогии права и аналогии закона – это уже последствия пробелов в праве, а не форма судейского усмотрения. Причем корректно говорить о применении аналогии закона, а уже потом, в случае невозможности применения последней, – об аналогии права.

   Антитезисом для функционирования судейского усмотрения будет выделение его границ, среди которых целесообразно назвать законодательное закрепление таких свойств судебного решения, как законность, обоснованность, своевременность и воплощение в жизнь принципа верховенства права.

   Действующая украинская нормативно-правовая база не закрепляет детальной процедуры применения судейского усмотрения, однако содержит в себе источники его возникновения – пробелы в праве, оценочные понятия, коллизии, альтернативные санкции и т.д. Так, в Кодексе административного судопроизводства Украины, Гражданском процессуальном кодексе Украины, Хозяйственном процессуальном кодексе Украины содержатся такие оценочные понятия, как «сложность дела», «уважительные причины», «достаточный срок», кроме того отмечается, какое решение считается законным и обоснованным и регламентируется право на обжалование решения суда первой инстанции и т.д.

   Одновременно принцип верховенства права дает возможность суду в каждом конкретном деле путем выяснения содержания прав и интересов лица определить дополнительные ограничения в реализации дискреционного полномочия и отменить правовой акт, принятый с нарушением этих ограничений [19, с. 117].

   Кроме того, правовое мышление судей в контексте верховенства права как принципа административного судопроизводства (ст. 8 Кодекса административного судопроизводства Украины) должно также быть связано с решениями Европейского суда по правам человека, залогом выполнения Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод и Протоколов к ней и Закона Украины «О выполнении решений и применении практики Европейского суда по правам человека» 23.02.2006 г. № 3477-IV.

   Таким образом, дискреционные полномочия судей – полномочия действовать в рамках закона по собственному усмотрению, напрямую зависят от правового мышления судьи, поскольку главная цель правосудия – установление истины – достигается благодаря функционированию правового мышления.

   В свою очередь, правовое мышление судьи представляет собой творческую, интеллектуальную, внутреннею деятельность судьи, связанную с использованием средств правового мышления, целью которой всегда выступает: выяснение природы юридического события либо спора и содержания нарушений норм права, выявление доказательственной базы такой юридической ситуации и поиск соответствующих правовых норм, которые регламентируют данные правоотношения, принятие своевременного, законного, обоснованного, справедливого судебного решения, которое в дальнейшем связывается с логическими операциями апелляционного и кассационного рассмотрения дела и анализом судебной практики и судебной статистики.


Следующие материалы:

Предыдущие материалы:

 

от Монро до Трампа


Blischenko 2017


Узнать больше?

Ваш email:
email рассылки Конфиденциальность гарантирована
email рассылки

ПОЗДРАВЛЕНИЯ!!!




КРУГЛЫЙ СТОЛ

по проблемам глобальной и региональной безопасности и общественного мнения в рамках международной конференции в Дипломатической академии МИД России

МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО

Право международной безопасности



Инсур Фархутдинов: Цикл статей об обеспечении мира и безопасности

№ 4 (104) 2016
Московский журнал международного права
Превентивная самооборона в международном праве: применение и злоупотребление (С.97-25)

№ 2 (105) 2017
Иранская доктрина о превентивной самообороне и международное право (окончание)

№ 1 (104) 2017
Иранская доктрина о превентивной самообороне и международное право

№ 11 (102) 2016
Стратегия Могерини и военная доктрина
Трампа: предстоящие вызовы России


№ 8 (99) 2016
Израильская доктрина o превентивной самообороне и международное право


7 (98) 2016
Международное право о применении государством военной силы против негосударственных участников

№ 2 (93) 2016
Международное право и доктрина США о превентивной самообороне

№ 1 (92) 2016 Международное право о самообороне государств

№ 11 (90) 2015 Международное право о принципе неприменения силы
или угрозы силой:теория и практика


№ 10 (89) 2015 Обеспечение мира и безопасности в Евразии
(Международно правовая оценка событий в Сирии)

Индексирование журнала

Баннер

Актуальная информация

Баннер
Баннер
Баннер

Дорога мира Вьетнама и России

Ирина Анатольевна Умнова (Конюхова) Зав. отделом конституционно-правовых исследований Российского государственного университета правосудия


Вступительное слово
Образ жизни Вьетнама
Лицом к народу
Красота по-вьетнамски
Справедливость и патриотизм Вьетнама
Дорогой мира вместе


ФОТО ОТЧЕТ
Copyright © 2007-2017 «Евразийский юридический журнал». Перепечатывание и публичное использование материалов возможно только с разрешения редакции
Яндекс.Метрика