Содержание журналов

Баннер
PERSONA GRATA

Группа ВКонтакте

Баннер
Баннер
Баннер
Баннер


Разрешение инвестиционных споров и мировой финансовый кризис
Научные статьи
08.05.13 09:50

вернуться

  
ЕврАзЮж № 3 (22) 2010
Международное право
Шомуродов И.Ю.
Разрешение инвестиционных споров и мировой финансовый кризис
Настоящая статья посвящена поэтапному изменению разрешения инвестиционных споров. В работе представлены основные и предложены к рассмотрению дополнительные этапы развития. Указаны особенности и причины возникновения инвестиционных споров во время финансового кризиса, а также отмечена необходимость использования стратегии «доарбитражного урегулирования спора».

Наиболее важным и определяющим видом междуна­родного экономического сотрудничества в условиях глоба­лизации мировой экономики являются инвестиционные отношения.

Реклама на мониторах в местах продаж - молодой и быстро растущий сегмент российского рекламного рынка. Рекламный монитор вся подробная информация на сайте http://рекламныймонитор.рф

    Исторически сложилось, что каждый этап разреше­ния инвестиционных споров был связан с правовыми про­блемами. Впоследствии они решались путем выработки принципов и разработки международных инвестицион­ных соглашений.

Общеизвестно, что международное инвестиционное право формировалось в периоды, когда остро стояли во­просы защиты инвестиций и разрешения инвестицион­ных споров. Основанием для возникновения послужили вопросы юрисдикции национальных судов, компенсация при экспроприации / национализации и природа споров, вытекающих из нарушения государствами обязательств, предусмотренных международными инвестиционными договорами. Причиной возникновения споров выступал курс, выбранный социалистическими странами при нацио­нализации частной собственности иностранных инвесторов без адекватной компенсации. Второй этап формирования (1950-1970) связан с укреплением экономической незави­симости стран Азии, Африки и Латинской Америки. По мнению С.И.Крупко, для данного этапа «характерна тен­денция принятия инвестиционных кодексов и законов». Следует отметить, что именно в этот период остро стоял вопрос признания инвестиционных соглашений источ­ником международного публичного права. Впоследствии одностороннее изменение или прекращение государством инвестиционных соглашений стало причиной возникнове­ния инвестиционных споров.

Третий этап формирования ознаменован принятием Вашингтонской Конвенции об урегулировании инвести­ционных споров между государствами и физическими лицами других государств от 18 марта 1965 г. (далее - Вашингтонская Конвенция) и Сеульской Конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям ин­вестиций от 11 октября 1985 г.

Основной отличительной чертой третьего этапа стало более четкое понимание необходимости правового регули­рования отношений между принимающим государством и иностранным инвестором. Это обстоятельство способство­вало созданию государствами - экспортерами капитала специальных программ по перестрахованию инвестиций (экспортные гарантии) посредством гарантий для последу­ющего снижения юридических и политических рисков, а также программ обеспечения и финансовых субсидий для минимизации экономических рисков.

Периодизацию формирования разрешения инве­стиционных споров можно дополнить новыми этапами. Первый связан с процессом принятия и последующего подписания Договора к Энергетической Хартии от 17 де­кабря 1994 г. (далее по тексту - ДЭХ). Положение ДЭХ об инвестициях в энергетической сфере гарантирует специ­альными нормами механизм разрешения споров между государствами и инвесторами или между государствами непосредственно.

В 2004 году на Конференции Энергетической Хартии остро обсуждалась концепция охвата в рамках ДЭХ кон­трактных исков, в частности, так называемых «umbrella clause». Причиной этого стала возможность использова­ния оговорки заинтересованной стороне, что позволяет поднимать спорный вопрос отдельного инвестиционно­го контракта с государством на уровень инвестиционного соглашения и передавать такой спор в инвестиционный арбитраж. Предметом обсуждения в связи с этим стали решения международных арбитражей, в которых данный вопрос решался арбитрами, в том числе по делам SGS v. Pakistan, Joy Mining v. Egypt, Salini v. Jordan, CMS v. Ar­gentina.

Второй этап связан с мировым финансовым кризи­сом, что подтверждается принятием антикризисных мер государствами для последующего снижения негативного влияния на экономическое развитие стран. Антикризис­ные меры в ряде развитых стран (США, Канада, Германия, Ирландия, Австралия и Соединенное Королевство) можно разделить на следующие категории: меры, направленные на подкрепление стабильности финансового сектора; на поддержание финансового сектора, но с последующим увеличением доступности кредитов другим участникам секторов экономики; общие фискальные меры, направлен­ные на увеличение потребительского спроса и поддержку стратегически важных отраслей экономики (включая авто­мобилестроение).

Между тем, сотрудничество выгодно каждому госу­дарству, но для каждого отдельного государства логично преследовать свои собственные интересы (и защитить оте­чественную промышленность), по крайней мере в крат­косрочной перспективе. Однако в применяемых антикри­зисных мерах просматривается нарушение обязательств по «национальному режиму». Эти меры могут также на­рушать принцип «справедливости и равноправия» fair and equitable»), поскольку направлены на поддержание отечественного инвестора. Несмотря на это, арбитражная практика подтверждает наличие неопределенности рамок внешнего контура гарантий, предоставляемых принципом «справедливости и равноправия».

Большинство инвестиционных соглашений запре­щают «применение менее благоприятного режима» в от­ношении иностранного инвестора сравнительно с отече­ственным игроком. Тот факт, что антикризисные меры считаются временными и призваны минимизировать убытки, не является основанием для освобождения госу­дарства от правовой ответственности за принятие мер дис­криминационного характера.

Арбитражная практика показывает, что по искам, свя­занным с дискриминацией, необходимо представить дока­зательства умышленных намерений правительства и оказан­ной защиты отечественного инвестора. В процессе проверки предписываемых доказательств некоторых из предприни­маемых мер арбитраж выявил несоответствие требованиям международных инвестиционных соглашений. Примером является форма дискриминации, использованная Чешской Республикой в период финансового кризиса конца 90-х го­дов, где, как правило, допускались нарушения обязательств по инвестиционным соглашениям.

Некоторые инвестиционные соглашения содержат правомерное исключение применения разумных мер в финансовом секторе, что позволяет исключить ответствен­ность за нарушение национального режима.

В связи с финансовым кризисом в Аргентине 2001­2002 гг. особые трибуналы определили, что негативные со­циальные последствия финансового кризиса могут затро­нуть «основы национальной безопасности» государства. Несмотря на это, кажется маловероятным, что антикризис­ные меры могут подпадать под такое исключение. В част­ности, будет сложно аргументировать, что дискриминация, напрямую направленная против иностранных банковских (финансовых) институтов (с национальными депозитария­ми), в действительности вызвана «защитой национальных интересов». Аргентина также не смогла избежать договор­ных обязательств, прибегая к обычным оправданиям «госу­дарственной необходимости».

При создании послевоенной структуры международ­ного экономического права была внедрена гибкая форма сотрудничества, что позволяло ограничить свободу государ­ствам, прибегать к краткосрочным протекционистским ме­рам. Однако та степень готовности, с которой государства в настоящее время движутся в этом направлении, вызывают серьезные сомнения в том, что существующая система спо­собна противостоять этим проблемным тенденциям. Не­смотря на публичное обязательство государств-участников соответствовать принципам свободного рынка, таким как верховенство закона, уважение к частной собственности, от­крытой торговле и инвестициям на конкурентных рынках, высказанным на заседаниях G20, западные специалисты просматривают в принятых антикризисных мерах повод для эскалации инвестиционных споров. Примером яв­ляется Аргентинский финансовый кризис 2001 г., кото­рый спровоцировал волну международных судебных про­цессов.

В 2008 году общее количество инвестиционных споров достигло 317 дел. 201 спор приходится на МЦУИС; 83 - на Комиссию Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), 17 - на Стокголь­мскую Торговую Палату, 5 - на Международную Торговую Палату и 5 - на ad hoc. Один из споров передан в Каирский Региональный Центр по международному коммерческому арбитражу и постоянный арбитраж. В четырех спорах во­прос применения Правил пока остается открытым.

Следует отметить, что для финансового кризиса харак­терна также позитивная тенденция, что подтверждается новыми международными инвестиционными соглашения­ми (далее по тексту - МИС), включая двухсторонние инве­стиционные соглашения (далее по тексту - ДИС), соглаше­ние о двойном налогообложении (далее по тексту - СДН) и иные международные инвестиционные соглашения, кото­рые не относятся к ДИС и СДН.

На сегодняшний день в мире подписано и действует около 2800 ДИС и региональных инвестиционных согла­шений (включая Соглашение о свободе торговли). По ито­гам 2008 года было подписано 46 новых ДИС. Количество государств, которые стали участниками ДИС, достигло 179 стран, в основном благодаря Черногории, заключив­шей ДИС с Нидерландами. Среди заключивших наиболь­шее количество ДИС лидирующая позиция принадлежит азиатским странам и Океании (заключено 31 ДИС), в частности Индии и государствам - участникам АСЕАН. Это связано с уровнем взятых обязательств по тесной эконо­мической интеграции, защите и поощрения инвестиций в регионе. Государства Африки, Латинской Америки и Ка­рибского бассейна занимают последнее место в числе госу­дарств с 4 ДИС за 2007-2008 гг.

Также присутствуют и негативные тенденции. Неко­торые государства Латинской Америки, в частности Боли­вия, объявили о прекращении участия в Вашингтонской Конвенции. Основной причиной стало имеющееся возра­жение в применении юрисдикции и «необъективное» при­нятие решений со стороны МЦУИС практически по всем инвестиционным спорам. Аналогичные шаги по односто­роннему выходу из Вашингтонской Конвенции предпри­нимаются Венесуэлой и Никарагуа.

Мы полагаем, что характерной чертой изменения международно-правового сотрудничества государств станет односторонний выход из Вашингтонской Конвенции тех государств, которые избрали путь национализации / экс­проприации.

Резюмируя вышеизложенное, сделаем вывод о том, что для международно-правового сотрудничества госу­дарств по разрешению инвестиционных споров в период «мирового финансового кризиса» характерны следующие особенности:

-      Соглашение о свободной торговле и иные экономи­ческие интеграционные соглашения, объединяющие либе­рализацию торгово-инвестиционных отношений, заменя­ют МИС;

-      относительно активная тенденция пересмотра дей­ствующих МИС и замена на более сложные формы согла­шений;

-      применение протекционистских мер, что может стать поводом для эскалации инвестиционных споров;

-      продолжающаяся волна инвестиционных споров между государствами и инвесторами в связи с широким применением положений МИС, с вовлечением всё больше­го круга государств, что приводит к значительным убыткам государства - ответчика по инвестиционному спору. В ре­зультате многие государства рассматривают или уже при­няли решение о прекращении участия в Вашингтонской Конвенции.

Учитывая масштабную тенденцию развития МИС, все государства должны уделять особое внимание вопро­сам, связанным с применением МИС. Одним из ключевых вопросов является стратегия «доарбитражного урегулиро­вания спора» (ДУС).

Неудивительно, что альтернативные методы часто ис­пользуются в урегулировании именно инвестиционных споров, способы разрешения которых предусмотрены мно­гими международными договорами, такими как Конвен­ция МЦУИС и Согласительная процедура ЮНСИТРАЛ. На наш взгляд, было бы полезным, если бы такие механиз­мы ДУС, как посредничество и согласительная процедура, были включены в будущие МИС. Полагаем, что примене­ние такого подхода даст возможность снизить количество рассматриваемых дел по инвестиционным спорам в меж­дународных арбитражах, тем самым сделает процедуру намного эффективнее, дешевле, быстрее. Одновременно это снизит степень напряжения в отношениях между го­сударствами.



Следующие материалы:

Предыдущие материалы:

 

от Монро до Трампа


Blischenko 2017


Узнать больше?

Ваш email:
email рассылки Конфиденциальность гарантирована
email рассылки

ПОЗДРАВЛЕНИЯ!!!




КРУГЛЫЙ СТОЛ

по проблемам глобальной и региональной безопасности и общественного мнения в рамках международной конференции в Дипломатической академии МИД России

МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО

Право международной безопасности



Инсур Фархутдинов: Цикл статей об обеспечении мира и безопасности

№ 4 (104) 2016
Московский журнал международного права
Превентивная самооборона в международном праве: применение и злоупотребление (С.97-25)

№ 2 (105) 2017
Иранская доктрина о превентивной самообороне и международное право (окончание)

№ 1 (104) 2017
Иранская доктрина о превентивной самообороне и международное право

№ 11 (102) 2016
Стратегия Могерини и военная доктрина
Трампа: предстоящие вызовы России


№ 8 (99) 2016
Израильская доктрина o превентивной самообороне и международное право


7 (98) 2016
Международное право о применении государством военной силы против негосударственных участников

№ 2 (93) 2016
Международное право и доктрина США о превентивной самообороне

№ 1 (92) 2016 Международное право о самообороне государств

№ 11 (90) 2015 Международное право о принципе неприменения силы
или угрозы силой:теория и практика


№ 10 (89) 2015 Обеспечение мира и безопасности в Евразии
(Международно правовая оценка событий в Сирии)

Индексирование журнала

Баннер

Актуальная информация

Баннер
Баннер
Баннер

Дорога мира Вьетнама и России

Ирина Анатольевна Умнова (Конюхова) Зав. отделом конституционно-правовых исследований Российского государственного университета правосудия


Вступительное слово
Образ жизни Вьетнама
Лицом к народу
Красота по-вьетнамски
Справедливость и патриотизм Вьетнама
Дорогой мира вместе


ФОТО ОТЧЕТ
Copyright © 2007-2017 «Евразийский юридический журнал». Перепечатывание и публичное использование материалов возможно только с разрешения редакции
Яндекс.Метрика