Содержание журналов

Баннер
PERSONA GRATA

Content of journals

Баннер
Баннер
Баннер
Баннер


Закупки государственными и коммунальными предприятиями согласно соглашения вто о государственных закупках: на примере Украины - ВТО
Научные статьи
06.12.13 14:15
Оглавление
Закупки государственными и коммунальными предприятиями согласно соглашения вто о государственных закупках: на примере Украины
ВТО
Все страницы

Следовательно, отсутствует общий подход, и перечень таких организаций формируется в процессе переговоров на двусторонней основе с соблюдением принципа взаимности. А это в свою очередь означает, что страна открывает свой рынок государственных закупок лишь в той мере, в которой это де­лает другая страна. Например, ЕС включил в сферу действия СГЗ значительную часть коммунального сектора, но он являет­ся закрытым для стран - участниц Соглашения, которые соб­ственный такой сектор не открыли для свободного доступа, на­пример, Канада и Япония в сфере водоснабжения. Вследствие этого некоторые ученые по вопросам государственных заку­пок ВТО подчеркивают необходимость разработки четкого правила определения вида организаций, которые будут под­падать под действие СГЗ. Одно из предложений заключается в следующем: если организация находится под контролем или влиянием государства, даже если она прямо не указана в При­ложении сферы охвата СГЗ, все равно будет подпадать под действие Соглашения.

Впрочем, идея использования признака «государственного контроля» в качестве общего правила была отклонена Группой ВТО в деле Корея - Государственные закупки (Korea - Measures Affecting Government Procurement). В 1997 г. США был поднят вопрос относительно органа по строительству аэрпорта (Korea Airport Construction Authority - КОАС). США заявили о том, что практика некоторых закупок KOAC и других организаций, занимающихся закупками для строительства аэропорта в Ко­рее, являлась несовместимой со взятыми обязательствами СГЗ. Она заключалась в установлении КОАС требований для компа­ний, которые намерены принять участие в торгах на выполне­ние строительных работ, иметь производственные мощности на территории Кореи и местного партнера или выступать в каче­стве субпартнера, что в свою очередь не обеспечивает полного доступа к конкурсным процедурам и устанавливает недостаточ­ные сроки для их проведения (менее 40 дней).

Корея настаивала на том, что организации, ответственные за закупки для Международного аэропорта, не охватываются обязательствами Кореи в СГЗ и не подчинены правилам Со­глашения. KOACA не включена в перечень корейских органи­заций, отнесенных к СГЗ. В свою очередь, США настаивали на обратном: КОАС и другие организации, которые задейство­ваны в закупках для строительства аэропорта, подпадают под действие Соглашения, учитывая Приложение Кореи относи­тельно центральных правительственных организаций. США аргументировали свою позицию тем, что КОАС должен рас­сматриваться в качестве составной части Министерства строи­тельства и транспорта, которое включено в перечень Приложе­ния охватываемых организаций, и фактически контролирует строительство аэропорта и закупочные организации.

Однако рабочая группа отказалась от использования та­кого признака, как «контроль», что может привести к неопре­деленности в уже сложившейся сфере действия Соглашения среди Сторон, ссылаясь на то, что СГЗ всегда базировалась на подходе изложения четкого перечня организаций в прило­жениях Сторон. Группа отметила, что организации, которые прямо не закреплены в таких Приложениях, могут охваты­ваться СГЗ только в исключительных случаях, например, когда такая организация по сути является частью, т.е. юридически объединенной с включенной в перечень, или осуществляет за­купки от имени организации, которая находится под сферой действия СГЗ.

Вследствие этого в деле Корея - Государственные закупки, несмотря на то что КОАС фактически контролируется Мини­стерством строительства и транспорта, было установлено, что такой уровень контроля является недостаточным для призна­ния КОАС частью или юридически объединенной с Мини­стерством, поскольку КОАС был создан как отдельное юри­дическое лицо, имеет собственное руководство и работников, не являющихся государственными служащими, публикует объявление о проведении торгов, заключает контракты с победителями торгов от своего имени, и не все отношения по по­воду надзора и контроля в государственном секторе приводят к признанию того, что одна организация фактически является частью другой.

Нивелирование рабочей группой ВТО такого призна­ка, как государственный контроль, также является спорным вопросом. Так, ст. XXIV: 6 (b) СГЗ закрепляет право стороны исключить организацию из своего Приложения, а значит, и из сферы действия Соглашения, по причинам реального прекращения правительственного контроля или влияния на такую организацию. Следовательно, такое понятие, как пра­вительственный контроль, все же должно иметь значение при определении того, какие организации подпадают под сферу действия Соглашения, однако на практике не применяется. А проблема заключается в отсутствии общего понимания такого контроля у сторон Соглашения, которые ссылаются на поло­жения по этому вопросу в собственном законодательстве. На­пример, ЕС определяет государственное предприятие через призму прямого или косвенного доминирующего влияния органов власти над таким предприятием, которое заключает­ся в праве собственности на него (владении органами власти большей частью акционерного капитала предприятия); кон­троля большей части голосов соответственно выпущенным предприятием акций; назначении большей половины состава административного, управляющего или надзорного органа предприятия. Иного подхода к определению государствен­ного контроля придерживаются Япония и Южная Корея, где решающим фактором выступает право, согласно которому предприятие осуществляет свою деятельность: частное (ком­мерческое) предпринимательское или специальное публич­ное право. На практике возникали ситуации, когда Сторона СГЗ, стараясь исключить определенную организацию из сво­его Приложения сферы действия СГЗ, получала возражения других Сторон по поводу того, действительно ли данная орга­низация была исключена из-под правительственного контро­ля и/или влияния, исходя из собственного понимания такого контроля. Вследствие этого пересмотренный текст СГЗ-2006 содержит обязанность Комитета ВТО по государственным за­купкам разработать критерий для определения факта реаль­ного прекращения государственного контроля или влияния над предприятием. Его принятие может способствовать фор­мированию общего понимания государственного контроля, что значительно облегчит процесс определения организаций, которые должны подпадать под сферу действия СГЗ. Впро­чем, пока такой критерий отсутствует.

Другое предложение заключается в установлении в СГЗ единого подхода к регулированию закупок государственными предприятиями, предусматривающего закрепление следую­щей формулы: «государственный контроль минус конкурен­ция». То есть СГЗ будет охватывать все организации, включая государственные предприятия, которые находятся под влия­нием или контролем государства, что определяется с помо­щью различных показателей (таких как форма собственности, финансовое участие, назначение сотрудников на должности, надзор, специальные и эксклюзивные права и т. п.), однако будет исключать предприятия, действующие на конкурент­ном рынке. Это означает, что если предприятие осуществляет свою деятельность в конкурентной среде, оно не будет охваты­ваться СГЗ, если же только часть операций государственного предприятия подпадает под конкурентное давление, оно все равно подпадает под сферу действия Соглашения, но только в части закупок, осуществляемых на неконкурентных началах.

Как считает П. Ванг, единственным способом введения указанной формулы является определение в общих положе­ниях СГЗ понятия организации, охватываемой Соглашением. Следует отметить тот факт, что ст. 1 (с) токийского кодекса по государственным закупкам - первое соглашение ВтО по вопросам либерализации рынка государственных закупок, содержала следующее определение: «Данный кодекс при­меняется к закупкам, осуществляемых организациями, ко­торые находятся под прямым или значительным контролем Сторон». Однако, несмотря на наличие такой формулировки, Кодекс все равно отдал предпочтение подходу, когда каждая Сторона сама определяет, какие предприятия включить в сфе­ру его действия. то есть те организации, которые Сторона не включила в свое Приложение сферы охвата, не подпадают под правила закупок Кодекса.

На сегодня зарубежные авторы в вопросе определения, какие государственные предприятия охватываются СГЗ, пред­лагают отказаться от вышеупомянутого подхода «положитель­ного списка» (когда охватываются только те организации, кото­рые перечислены Стороной в собственном Приложении сферы действия Соглашения). Вместо этого сферу охвата организаций предлагается определять согласно общему правилу-формуле «государственный контроль минус конкуренция». Например, если государственное предприятие А Стороны В находится под контролем государства и частично осуществляет операции на конкурентном рынке, оно будет подпадать под сферу действия Соглашения несмотря на то, включено ли оно в Перечень орга­низаций Стороны Соглашения или нет. С другой стороны, если предприятие А включено в такой перечень Стороны, однако не подпадает под общее определение организации, охватываемой Соглашением, оно считается таким, которое не осуществляет закупки согласно требованиям Соглашения.

такое предложение имеет целью устранить случаи, ког­да страны-участницы СГЗ, и страны, которые намерены при­соединиться к Соглашению, со значительным количеством государственных и коммунальных предприятий, путем обра­зования таких новых предприятий смогут избежать их вклю­чения в сферу действия СГЗ. Ведь такие новые предприятия уже независимо от того, включены ли они в список страны или нет, будут подпадать под сферу охвата Соглашения, если отвечают формуле «государственный контроль минус конку­ренция». Более того, это упростит проведение переговоров по присоединению к Соглашению для новых Сторон путем закрепления правил относительно того, какие организации могут быть предложены в первую очередь. Некоторые страны - участницы СГЗ, например, Лихтенштейн, уже исключает из- под действия Соглашения государственные закупки, которые осуществляются предприятиями, предоставляющими услуги по перевозке автобусным транспортом, если другие организа­ции могут свободно предложить такие же услуги как на всей территории, так и в отдельных регионах и на тех же условиях3. Норвегия определяет некоторые виды закупок, осуществляе­мых коммунальными и государственными предприятиями, такими, которые не охватываются Соглашением, если они осуществляются на конкурентном рынке, к которому доступ неограничен. Япония исключила из-под действия СГЗ кон­тракты, заключаемые организациями в целях, связанными с их повседневной коммерческой деятельностью, подпадающей под влияние конкурентных сил на рынке.

Проблема заключается в том, смогут ли Стороны догово­риться о принятии такого правила, ведь введение общего опре­деления организации, охватываемой Соглашением, может привести к дисбалансу между сферой действия Сторон, а сле­довательно, и преимуществ от присоединения к Соглашению. Например, некоторые страны, которые намерены присоеди­ниться к СГЗ со значительным количеством государственных и коммунальных предприятий, не без оснований предполагают, что их сфера охвата организаций в результате принятия вы­шерассмотренного общего правила будет значительно шире по сравнению со странами-участницами имеющими меньшее количество таких предприятий. Речь преимущественно идет о таких странах как Китайская Народная Республика (далее - КНР), Саудовская Аравия и Украина, которые находятся в переговорном процессе относительно присоединения к СГЗ.

В этом контексте возникает вопрос о том, как будет опре­деляться, насколько рынок, на котором действуют государ­ственные и коммунальные предприятия, являются конкурент­ным. Возможно, вышеупомянутое предложение основывается на опыте ЕС. так, в Директиве ЕС 2004/17, которая регулирует отношения по осуществлению закупок учреждениями, дей­ствующими в водном, энергетическом, транспортном и почто­вом секторах, закреплены случаи, когда коммунальные пред­приятия исключаются из-под действия настоящей Директивы и могут осуществлять закупки без соблюдения установленных правил. Однако процедура установления факта осуществле­ния коммунальным предприятием своей деятельности на кон­курентном рынке является достаточно сложной. Статья 30 Ди­рективы ЕС 2004/17 закрепляет норму о том, что договоры по поводу осуществления деятельности, определенной в Дирек­тиве, не подпадают под ее действие, если в государстве-члене, на територии которого эта деятельность осуществляется, она непосредственно охватывается конкуренцией на рынках, до­ступ к которым не является запрещенным. Вопрос непосред­ственного охвата конкуренцией должен решаться на основа­нии критериев, которые соответствуют положениям Договора о конкуренции, таких как характеристики товаров и услуг, наличие альтернативных товаров или услуг, цены и фактиче­ское или потенциальное наличие более одного поставщика товаров или услуг. Исключения применяются только в случае принятия Европейской комиссией положительного решения.

Однако, как отмечается зарубежными авторами, для при­нятия решения о таких исключениях необходимы значитель­ные ресурсы административных органов, а Секретариат ВтО и Комитет по государственным закупкам ВтО не имеют доста­точного опыта и специалистов для решения данной задачи, в отличие от Европейской комиссии. Кроме того, введение фор­мулы «государственный контроль минус конкуренция» по­требует детальной информации об условиях на рынке страны, ведь в отличие от ЕС, в ВтО отсутствуют общие правила конкуренции. Исходя из вышеприведенного, установление общего подхода к выбору организаций, которые будут подпадать под сферу действия СГЗ, является сложным процессом, что свиде­тельствует о вероятности предпочтения все же «позитивного списка».

Итак, в связи с отсутствием общего правила о включении в сферу действия СГЗ предприятий, перед Украиной могут возникнуть следующие проблемы. Во-первых, в результате внесенных изменений в Закон Украины «Об осуществлении государственных закупок» было установлено, что действие данного закона не распространяется на закупки, которые осуществляются за собственные средства государственными, казенными, коммунальными предприятиями, а также хо­зяйственными обществами, в уставном капитале которых го­сударственная или коммунальная доля акций (долей, паев) превышает 50%. Так, непонятно, все ли закупки таких пред­приятий будут подпадать под действие СГЗ, или только те, которые осуществляются за государственные средства. Вряд ли стороны СГЗ, имеющие целью получить как можно более широкий доступ к рынку государственных закупок Украины, в ходе двусторонних переговоров согласятся на включение в сферу действия Соглашения закупки государственными пред­приятиями только за государственные средства. Ведь согласно данным Государственного комитета статистики Украины об­щая сумма средств по заключенным договорам в 2012 г. состав­ляла 428 млрд грн., из них 96 млрд грн. составляли средства государственных, казенных и коммунальных предприятий и 225 млрд грн. - средства хозяйственных обществ, в которых го­сударственная или коммунальная доля акций превышает 50%. То есть, общая сумма закупок указанных предприятий за 2012 г. составляла более 320 млрд грн.

Во-вторых, в 2012 г. в Украине был принят Закон «Об осо­бенностях осуществления закупок в отдельных сферах хозяй­ственной деятельности», согласно которому без применения как конкурентных, так и неконкурентных процедур, государ­ственные закупки могут осуществлять предприятия, которые являются естественными монополиями. Большинство пред­приятий в Украине, которые находятся в государственной и коммунальной собственности, осуществляют свою деятель­ность именно в сферах, определенных в Законе Украины «О естественных монополиях». Так, по данным Антимонопольно­го комитета Украины только в Донецкой области насчитывает­ся 71 субъект естественных монополий. А это, в свою очередь, составляет значительную часть рынка государственных заку­пок Украины, на которую рассчитывают страны-участницы СГЗ. Кроме того, данный Закон говорит о том, что законода­тели Украины придерживаются противоположного подхода к вышерассмотренной формуле «государственный контроль минус конкуренция», исключая из-под действия Закона Укра­ины «Об осуществлении государственных закупок» предпри­ятия, которые осуществляют свою деятельность на рынке, где отсутствует конкуренция. Следовательно, указанные законода­тельные изменения могут вызвать много вопросов: 1) у Сторон СГЗ относительно их соответствия положениям Соглашения; 2) у Украины по поводу того, какие именно предприятия и за­купки, которые ими осуществляются, следует включать в При­ложение сферы действия СГЗ.

На основании изложенного можно сделать следующие выводы.

1.    СГЗ не содержит четких правил осуществления госу­дарственных закупок государственными и коммунальными предприятиями: а) отсутствует четко закрепленное понятие «государственное предприятие», в результате чего среди Сто­рон Соглашения нет общего подхода к определению того, какие именно предприятия необходимо включать в сферу действия СГЗ; б) проблематичным выступает определение того, какие закупки можно считать такими, которые осущест­вляются с целью коммерческой продажи или перепродажи; в) анализ предложений по закреплению единого подхода к определению того, какие предприятия будут охватываться СГЗ, продемонстрировал значительные трудности, которые могут возникнуть перед странами - участницами СГЗ и стра­нами, которые намерены присоединиться к ней. Указанные проблемы значительно усложняют процесс присоединения к Соглашению.

2.       Так как организации, подпадающие под сферу действия СГЗ, определяются в течение двусторонних переговоров на осно­ве жесткого принципах взаимности, а не на основе четких правил, как Украине, так и странам, которые намерены присоединиться к Соглашению, при подготовке собственного перечня государ­ственных предприятий следует предложить столько предпри­ятий, сколько закрепляет другая Сторона, с которой ведутся переговоры, а не включать все отечественные государственные предприятия. Для правильного определения перечня собствен­ных государственных предприятий, которые будут осуществлять закупки согласно положениям СГЗ, в качестве примера следует обратиться к Приложениям стран - участниц Соглашения.

3.       В условиях отсутствия четких правил и критериев по поводу определения организаций, которые необходимо ука­зать в Приложении, Украине целесообразно определить соб­ственный перечень на основе детального анализа таких При­ложений Сторон СГЗ, а главное особенностей национальной системы государственных закупок. Ведь, как показывают по­следние события, Украина намерена пересмотреть около 370 тарифных обязательств в рамках ВТО, что является следстви­ем поспешного принятия решения по присоединению к ВТО и невозможности отстаивания собственной позиции с учетом потребностей государства и особенностей экономического уровня развития Украины.



Новости для тех, кто интересуется активной жизнью. Новости - для тех, кому необходима полная информация для составления картины дня. Новини вся подробная информация на сайте http://svit24.net




Следующие материалы:

Предыдущие материалы:

 

от Монро до Трампа


Узнать больше?

Ваш email:
email рассылки Конфиденциальность гарантирована
email рассылки

Blischenko 2017


ПОЗДРАВЛЕНИЯ!!!




КРУГЛЫЙ СТОЛ

по проблемам глобальной и региональной безопасности и общественного мнения в рамках международной конференции в Дипломатической академии МИД России

МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО

Право международной безопасности



Инсур Фархутдинов: Цикл статей об обеспечении мира и безопасности

№ 4 (104) 2016
Московский журнал международного права
Превентивная самооборона в международном праве: применение и злоупотребление (С.97-25)

№ 2 (105) 2017
Иранская доктрина о превентивной самообороне и международное право (окончание)

№ 1 (104) 2017
Иранская доктрина о превентивной самообороне и международное право

№ 11 (102) 2016
Стратегия Могерини и военная доктрина
Трампа: предстоящие вызовы России


№ 8 (99) 2016
Израильская доктрина o превентивной самообороне и международное право


7 (98) 2016
Международное право о применении государством военной силы против негосударственных участников

№ 2 (93) 2016
Международное право и доктрина США о превентивной самообороне

№ 1 (92) 2016 Международное право о самообороне государств

№ 11 (90) 2015 Международное право о принципе неприменения силы
или угрозы силой:теория и практика


№ 10 (89) 2015 Обеспечение мира и безопасности в Евразии
(Международно правовая оценка событий в Сирии)

Индексирование журнала

Баннер

Актуальная информация

Баннер
Баннер
Баннер

Дорога мира Вьетнама и России

Ирина Анатольевна Умнова (Конюхова) Зав. отделом конституционно-правовых исследований Российского государственного университета правосудия


Вступительное слово
Образ жизни Вьетнама
Лицом к народу
Красота по-вьетнамски
Справедливость и патриотизм Вьетнама
Дорогой мира вместе


ФОТО ОТЧЕТ
Copyright © 2007-2017 «Евразийский юридический журнал». Перепечатывание и публичное использование материалов возможно только с разрешения редакции
Яндекс.Метрика