Содержание журналов

Баннер
PERSONA GRATA

Content of journals

Баннер
Баннер
Баннер
Баннер


Россия и Китай: взаимные инвестиции, опыт правового регулирования для евразийской интеграции - 3. Международно-правовой анализ ДИД между Россией и Китаем
Научные статьи
23.07.14 12:41
Оглавление
Россия и Китай: взаимные инвестиции, опыт правового регулирования для евразийской интеграции
1. Роль России и Китая в глобальной евразийской экономике
2. Иностранные инвестиции в орбите международно­го права
3. Международно-правовой анализ ДИД между Россией и Китаем
4. Мировая газовая война как попытка нового передела мира
Все страницы


     




   3. Международно-правовой анализ ДИД между Россией и Китаем



Продолжаем международно-правовой анализ Соглаше­ния между Правительством Российской Федерации и Прави­тельством Китайской Народной Республики о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 9 ноября 2006 г.

В преамбуле анализируемого ДИД утверждается, что Правительство Российской Федерации и Правительство Ки­тайской Народной Республики намерены создать благопри­ятные условия для капиталовложений инвесторов одной Договаривающейся Стороны на территории другой Договари­вающейся Стороны. Они выражают уверенность, что взаимное привлечение, поощрение и защита таких капиталовложений приведет к стимулированию деловой инициативы инвесторов и повысит благосостояние обоих государств, а также активи­зирует сотрудничество обоих государств на основе равенства и взаимной выгоды.

В ст. 2 ДИД между РФ и КНР (поощрение и защита ка­питаловложений) указаны цели и задачи договаривающихся сторон.

1.      Каждая Договаривающаяся Сторона стремится создавать благоприятные условия инвесторам другой До­говаривающейся Стороны для осуществления капиталов­ложений на своей территории и допускает такие капита­ловложения в соответствии со своими законами и иными нормативными правовыми актами.

Особо отметим, что в условиях расширения норматив­ной системы международного права его нормы регулируют не только межгосударственные отношения, но и обеспечивают статус и деятельность физических и юридических лиц в соот­ветствии с общими интересами государств.

Считается, что цели играют важную роль в определении эффективности нормативной системы международного права. Основным принципом права международных договоров является принцип добросовестного исполнения международ­ных обязательств. Именно этот принцип обусловливает дей­ствие и применение международных договоров, являющихся основанием возникновения тех юридических последствий, с которыми связано заключение договора.

Сформулированная выше цель о создании благопри­ятных условий для капиталовложений инвесторов является совместной целью Российской Федерации и ее партнера Ки­тайской Народной Республики в области правового регулиро­вания иностранных инвестиций. Одной из наиболее важных задач при создании благоприятного инвестиционного клима­та является повышение уровня правовой защиты иностранных инвестиций.

2.      Каждая Договаривающаяся Сторона обеспечивает в соответствии со своими законами и иными нормативны­ми правовыми актами полную защиту на своей террито­рии капиталовложений инвесторов другой Договариваю­щейся Стороны.

Договаривающиеся стороны в анализируемом положе­нии ДИД исходят из того, что иностранный инвестор хочет иметь гарантию, что условия инвестирования не изменятся в дальнейшем. Он хочет быть уверен в том, что любые измене­ния в законодательстве не ухудшат коммерческие результаты его деятельности как инвестора, на достижение которых он рассчитывал, принимая решение о своих капиталовложениях в определенный проект или по какому-то определенному со­глашению.

В данном положении п. 2 ст. 2 речь идет об известной в доктрине международного инвестиционного права формули­ровке «полная защита и безопасность иностранных инвести­ций», первоначально присущей обычному международному праву. Впоследствии эта обычная международно-правоваянорма перекочевала в двусторонние инвестиционные догово­ры («полная и безусловна защита прав и интересов иностран­ного инвестора»), тем самым приобретя конвенционный ха­рактер.

С правовой точки зрения главной проблемой обеспече­ния благоприятного инвестиционного климата является про­блема стабильности правового регулирования. Последнее предполагает законодательное закрепление определенных га­рантий для иностранных предпринимателей, вкладывающих свои капиталы в экономику страны. Это, прежде всего, гаран­тии от ухудшения условий хозяйствования, на основе которых осуществлялся приток иностранных инвестиций. Речь идет об установлении определенного срока, в течение которого дей­ствует запрет на такого рода законодательные изменения.

Предоставление инвестиционных гарантий означает обеспечение всей совокупности государственных организа­ционно-правовых мер защиты международных инвестиций с момента их учреждения до момента их ликвидации. Понятие правового режима и защиты инвестиций, с одной стороны, и гарантий инвестиций взаимообусловлены и неразрывно свя­заны друг с другом. Юридические гарантии прав и законных интересов иностранных инвесторов в России закреплены в Фе­деральном законе от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностран­ных инвестициях в Российской Федерации», который явля­ется основной правовой базой регулирования иностранных инвестиций. Целью этого федерального закона является ре­гулирование отношений, связанных с предоставлением госу­дарственных гарантий иностранным инвесторам. Неслучайно основной его задачей является, согласно преамбуле, обеспече­ние «гарантий прав иностранных инвесторов на инвестиции и получаемые от них доходы и прибыль».

Статья 4

Экспроприация

1. Ни одна из Договаривающихся Сторон не должна на своей территории подвергать мерам, равносильным по последствиям экспроприации или национализации (далее - экспроприация), капиталовложения инвесторов другой Договаривающейся Стороны, если только указан­ные меры не предпринимаются в общественных интере­сах и не отвечают всем следующим условиям:

а)   осуществляются в соответствии с процедурой, предусмотренной национальным законодательством;

б)   не являются дискриминационными;

в)   сопровождаются выплатой компенсации.

Проблема национализации иностранной собственности весьма сложна и противоречива, особенно в связи разрешени­ем инвестиционных споров между государством происхожде­ния инвестиций и принимающим государством. Именно по этой причине право государств национализировать собствен­ность иностранных граждан (инвесторов) было одним из наи­более дискуссионных вопросов международного права.

Классическое международное право рассматривало лю­бые действия, затрагивающие иностранную собственность, как нарушение приобретенных прав, а сами эти права считались находящимися под международной защитой. Но во второй половине прошлого века доктрина международного права начала признавать принудительное изъятие суверенным го­сударством иностранной собственности при определенных обстоятельствах, обговоренных в законодательном порядке, правомерным и справедливым.

Государство может ограничивать право собственности, в том числе иностранной, в публичных (общественных) ин­тересах, но при этом публичные интересы не должны пода-

37     Хименес де Аречага Э. Современное международное право. - М., 1983. - С. 451.

влять интересы частных лиц, и на частное лицо не должно налагаться чрезмерное бремя в результате ограничения права собственности. При разработке соответствующего правово­го режима инвестиций государству, разумеется, необходимо сбалансировать эти два объективно противоречащих фактора (публичный интерес).

Используются разные термины для обозначения дей­ствий государства по принудительному переходу права соб­ственности:                          национализация, экспроприация, изъятие собственности, реквизиция, конфискация и др. Но наиболее важными формами лишения собственности являются экспро­приация и национализация. Экспроприация и национализа­ция - это акты государства, влекущие за собой переход права собственности из частного сектора в государственный.

Определение экспроприации, приведенное известным российским дореволюционным цивилистом Г. Ф. Шершеневи- чем, не потеряло своей актуальности и сегодня: «Экспропри­ация есть принудительное возмездное отчуждение или огра­ничение прав, которое производится государственной властью ввиду общеполезной цели».

В западных источниках, как правило, применяется только слово экспроприация, переводимая из английского языка как отчуждение, конфискация имущества, хотя в отечественных правовых источниках до последнего десятилетия термин «экс­проприация» не был общеупотребляемым. В России с самого начала возникновения данного исторического явления абсо­лютно превалирует другое аналогичное правовое понятие — национализация.

В Хартии экономических прав и обязанностей государств 1974 г. предусмотрено, что каждое государство имеет право национализировать, экспроприировать или передавать ино­странную собственность в руки государства. В этом случае го­сударство, принимающее такие меры, должно выплачивать соответствующую компенсацию с учетом его соответствую­щих законов и постановлений, и всех обстоятельств, которые это государство считает уместными.

В доктрине и международной договорной практике го­сударств получило широкое распространение положение о необходимости соблюдения ряда условий при проведении экспроприации, для того чтобы она соответствовала между­народному праву. Она должна проводиться: 1) в публичных целях; 2) на недискриминационной основе; 3) с выплатой ком­пенсации; 4) в соответствии с установленным порядком. Ана­логичные положения содержит ДИД между Россией и Китаем (ст. 4.1 в).

Термин «в общественных интересах», широко применя­емый в международной договорной практике, был заимство­ван из ст. 1 Протокола № 1 от 20 марта 1952 г. к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. В этой статье говорилось: «Каждое физическое и юридиче­ское лицо имеет право беспрепятственно пользоваться своей собственностью. Никто не может быть лишен своего имуще­ства, кроме как в интересах общества и на условиях, предус­мотренных законом и общими принципами международного права».

В современном международном праве существуют две ос­новные доктрины по поводу национализации.

Традиционная западная доктрина также признает право государства на экспроприацию, но требует, чтобы она осу­ществлялась: а) в общественных интересах; б) на законном ос­новании; в) без дискриминации; г) сопровождалась быстрой, адекватной, эффективной компенсацией.

Относительно развивающихся государств можно сказать, что они придерживаются доктрины, согласно которой право на национализацию является неотъемлемым атрибутом госу­дарственного суверенитета.

Термин «экспроприация» по-разному трактуется в ДИД. Обычно применяется следующая формула: национализация, экспроприация или иные меры, равные по последствиям на­ционализации или экспроприации. Такая формула исполь­зована, например, и в ДИД России Китаем. Все виды прину­дительного изъятия собственности, влекущего прекращение права собственности частных лиц, на наш взгляд, следует определять одним общим термином — экспроприацией.

В западных источниках, как правило, применяется только слово экспроприация, переводимое с английского языка как отчуждение, конфискация имущества, хотя в отечественных правовых источниках до последнего десятилетия термин «экс­проприация» не был общеупотребляемым. В России с самого начала возникновения данного исторического явления абсо­лютно превалирует другое аналогичное правовое понятие — национализация.

Согласно п. 2 ст. 235 ГК РФ национализация — это обра­щение в государственную собственность имущества, находя­щегося в собственности граждан и юридических лиц, которое должно производиться на основании закона с возмещени­ем стоимости этого имущества и других убытков в порядке, установленном ст. 306 ГК РФ. Упомянутая статья предусма­тривает: «В случае принятия Российской Федерацией закона, прекращающего право собственности, убытки, причинённые собственнику в результате принятия этого акта, в том числе стоимость имущества, возмещаются государством. Споры о возмещении убытков разрешаются судом».

Несколько забегая вперед, отметим, что в современной теории и практике правового регулирования иностранных ин­вестиций более весомое значение приобретают вопросы о так называемой «косвенной», «ползучей» экспроприации (наци­онализации), экспроприации «de facto» или «мерах, соответ­ствующих экспроприации». В отличие от российского законо­дательства, практике международных договоров РФ известна экспроприация де-факто.

Косвенную, или «ползучую», экспроприацию можно определить как медленное, постепенное вторжение в сферы права собственности, что уменьшает ценность инвестиции. Правовой титул на собственность остается у инвестора, но пра­ва инвестора на использование собственности ограничиваются в результате вмешательства государства.

Где же заложен критерий определения косвенной экс­проприации в том или ином случае принудительного изъятия иностранных инвестиций? То есть как разграничить законные акты государственного регулирования, в той или иной мере ограничивающие компенсацию, и меры государства, прирав­ниваемые к косвенной экспроприации, которые однозначно требуют компенсации? Например, Постоянная палата тре­тейского суда использовала «эффективное лишение собствен­ности» как стандарт для определения, было ли вмешательство достаточно серьезным для того, чтобы представлять из себя изъятие, за которое полагается компенсация.

В последние годы в международном инвестиционном арби­траже особое значение имеют так называемые меры разумного го­сударственного вмешательства. Данное понятие новое и пока ма­лоисследованное в отечественной правовой теории и практике.

1.   Компенсация, указанная в пункте 1 настоящей статьи, должна соответствовать рыночной стоимости экспропри­ируемых капиталовложений, рассчитанной на дату, непо­средственно предшествующую экспроприации, либо на дату, когда официально стало известно о предстоящей экспропри­ации, в зависимости от того, какое из событий наступило ранее. Рыночная стоимость должна определяться в соответ­ствии с обычаями делового оборота. Компенсация должна включать в себя проценты, исчисляемые с даты экспропри­ации до даты выплаты по ставке ЛИБОР по шестимесячным долларовым кредитам. Компенсация выплачивается без за­держки в любой свободно конвертируемой валюте.

Проблема компенсации за убытки, нанесенные иностран­ному инвестору в ходе осуществления инвестиционной дея­тельности, является ключевой в исследуемой сфере.

Государство не только имеет право, но и призвано регули­ровать отношения, связанные с частной собственностью. Это признают и договаривающиеся стороны - Россия и Китай. Как показывает практика, в частности МЦУИС, большинство инве­стиционных споров между иностранными инвесторами и прини­мающими государствами сводится к вопросу о том, правомерно ли была проведена экспроприация и подлежит ли выплате ком­пенсация иностранному инвестору. По этой причине нормы о на­ционализации обычно всегда предусматриваются в заключаемых между государствами двусторонних международных договорах, а сама экспроприация отнесена к числу некоммерческих рисков, покрываемых гарантией, выдаваемой МАГИ.

Европейский суд по правам человека полагает, что дей­ствие государства следует признавать экспроприацией, когда инвестор определённо и полностью лишается своего права собственности на имущество. Если он не был лишён прав, но их содержание было существенно умалено, и подобная ситу­ация не является необратимой, то подобное нарушение не является нарушением ст. 1 Протокола № 1 от 20 марта 1952 г. к Конвенции о защите прав человека и основных свобод. К такому выводу пришёл и арбитраж МЦУИС в деле Tradex Hel­las S.A v. Republic of Albania (Case No. ARB/94/2).

В судебно-арбитражной практике можно встретить дела, в которых суды и арбитражи в качестве обязательного условия выделяли лишь отсутствие дискриминации и выплату компен­сации, а наличие публичных целей не рассматривали в качестве неотъемлемого признака правомерной экспроприации. Напри­мер, Международный суд ООН в деле Texaco Overseas Petroleum Co. and California Oil Co. v. Libya рассмотрел вопрос о правомерности осуществления национализации иностранной собственности в Ливии и заключил, что наличие публичных интересов не являет­ся необходимым условием правомерной национализации.

Что касается арбитража, то в рамках МЦУИС в решении по делу Compania del Desarrollo de Santa Elena, S.A. против Ре­спублики Коста-Рика было констатировано, что согласно меж­дународному праву принимающее государство вправе экс­проприировать иностранную собственность в пределах своей территории в общественных целях и при условии выплаты быстрой, адекватной и эффективной компенсации.

Компенсация охватывает два вида действий, которые от­личаются друг от друга. В первом случае компенсация охва­тывает совокупность оценочных операций. Последние слож­ны тем, что они касаются действующего предприятия, когда совершается оценка не только прямого ущерба, но и упущен­ной выгоды. Во втором случае компенсация понимается как предоставление в распоряжение подвергшихся принудитель­но изъятию у инвестора установленных сумм. При этом такое предоставление должно осуществляться на условиях, которые не приводят к появлению новой формы изъятия собственно­сти, особенно посредством таких методов, как установление верхнего предела компенсации, или рассрочка платежей, или запрет на конвертацию, или переводы сумм.

Действующие двусторонние договоры России с другими государствами гарантируют, что национализация не будет осуществляться иначе как при условии выплаты незамедли­тельной, достаточной и действительной компенсации, таким образом выступающей в качестве противовеса неотъемлемому праву государства осуществлять национализацию.

Не все соглашения о взаимном поощрении и защите ка­питаловложений, которые Российская Федерация подписала с другими государствами, полностью соответствуют тради­ционной западной доктрине о национализации. Ряд двусто­ронних договоров (с Австрией, Великобританией, Испанией, Италией, Южной Кореей и т. д.) прямо не требуют, чтобы воз­можная национализация сопровождалась быстрой, адекват­ной, эффективной компенсацией.

В статье 4 анализируемого соглашения между РФ и КНР мы видим такую же краткую формулировку: в) сопровожда­ются выплатой компенсации.

Государства имеют право вступать в любые договоренно­сти между собой как о размере материальной компенсации, так и о единовременной выплате частичной компенсации по всем предъявленным требованиям.

Поэтому «справедливая рыночная стоимость» является лишь ориентиром. В Руководстве МБРР о регулировании пря­мых иностранных инвестиций также говорится, что «компенса­ция будет считаться «быстрой» (prompt) в нормальных обстоя­тельствах, если она выплачивается без задержек». Далее сказано, что «если государство находится не в обычных, а в «исключи­тельных» обстоятельствах, как они характеризуются в докумен­тах Международного валютного фонда, или в аналогичных им объективных обстоятельствах, связанных с действием валютных ограничений, компенсация в валюте (имеется в виду конверти­руемая валюта. — Прим. авт.) может быть выплачена по частям в течение наиболее короткого срока, который не должен превы­шать более пяти лет с момента экспроприации...».

Двусторонние договоры по-разному определяют сроки выплаты компенсации: два месяца (ст. 6 Соглашения с Кана­дой, ст. 5 Соглашения с Англией и Кореей); тридцать дней (ст. 4 п. 3 Соглашения с Францией); один месяц (ст. 5 Соглашения с Италией); три месяца (ст. 4 Соглашения с Австрией; ст. 4 п. 4 Соглашения с Финляндией).

Срок выплаты компенсации в ДИД РФ с Венгрией, Шве­цией и США не установлен. Согласно ДИД РФ с Албанией, Грецией, Кувейтом, Японией, Китаем компенсация должна быть выплачена «без необоснованной задержки».

Не все соглашения о взаимном поощрении и защите ка­питаловложений, которые Российская Федерация подписала с другими государствами, полностью соответствуют тради­ционной западной доктрине о национализации. Ряд двусто­ронних договоров (с Австрией, Великобританией, Испанией, Италией, Южной Кореей и т. д.) прямо не требует, чтобы воз­можная национализация сопровождалась быстрой, адекват­ной, эффективной компенсацией.

Статья 5

Возмещение ущерба

Инвесторам одной Договаривающейся Стороны, ка­питаловложениям которых нанесен ущерб на террито­рии другой Договаривающейся Стороны в результате во­йны, гражданских беспорядков, введения чрезвычайного положения или иных подобных ситуаций, предоставля­ется в отношении реституции, возмещения, компенсации или других видов урегулирования режим, наиболее бла­гоприятный из тех, которые последняя Договаривающа­яся Сторона предоставляет при аналогичных обстоятель­ствах своим собственным инвесторам или инвесторам третьего государства в отношении мер, которые прини­маются ею в связи с таким ущербом.

Раньше чаще всего ответчиками в международных арби­тражных судах выступали страны Латинской Америки. Но те­перь, похоже, за ними последуют страны СНГ.

Основополагающей нормой в российском законодатель­стве в случае национализации и реквизиции является выплата компенсации. Статья 8 Закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г. предусматривает, что «имущество иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями не подлежит принудительному изъятию, в том числе национализации, рек­визиции, за исключением случаев и по основаниям, которые установлены Федеральным законом или международным до­говором Российской Федерации». Далее данная же статья закрепляет важнейший принцип международного инвестици­онного права о том, что «при национализации иностранному инвестору или коммерческой организации с иностранными инвестициями возмещаются стоимость национализируемого имущества и другие убытки».

Признанным принципом международного обычного права является то, что если экономический ущерб вытекает из bona fide недискриминационного регулирования, находяще­гося в сфере полицейской власти государства, компенсация не требуется. Меры государства могут быть дискриминационны­ми, если они приводят к «действительному ущербу иностран­цу... с намерением причинить вред затронутому иностранцу» в пользу национальных компаний.

В этой связи особый интерес представляет выполнение го­сударством «полицейских полномочий» в ходе гражданских бес­порядков, что не предполагает права на возмещение понесенных убытков. Однако данная доктрина на возмещение понесенных в ходе гражданских беспорядков убытков имеет и некоторые свои изъяны. Чрезвычайно трудно установить четкие критерии ответ­ственности государства за негативные последствия мер охраны общественного порядка при чрезвычайных обстоятельствах.

Международные арбитражи часто отказывались присуж­дать компенсацию, когда действия правительства не снижали существенно или не сводили полностью к нулю экономиче­скую стоимость собственности, как это, например, случилось в деле по Договору к Энергетической Хартии - Nykomb Synerget­ics Technology Holding AB, Stockholm v. The Republic of Latvia.

Согласно ч. 3 ст. 35 Конституции РФ в Российской Федерации национализация будет законной только при условии равноценно­го возмещения стоимости национализируемого имущества. Тол­кование принципов компенсации, применяемое ДИД, различа­ется по критериям определения компенсации, даты, на которую дается оценка, сроков выплаты компенсации, также начисления процентов на сумму компенсации. Большинство ДИД предусма­тривают «быструю, адекватную и эффективную компенсацию».

Согласно ч. 3 ст. 35 Конституции РФ компенсация долж­на быть выплачена предварительно. Однако такой подход не воспринят российской практикой международных договоров. ДИД, заключенные Россией до и после принятия Конститу­ции РФ 1993 г., предусматривают выплату компенсации после акта экспроприации. Поскольку Конституция РФ имеет выс­шую юридическую силу и прямое действие, то согласно ч. 1 ст. 15 Конституции РФ иностранный инвестор вправе потребо­вать именно предварительной выплаты компенсации. Таким образом, условие о предварительной выплате в случае экспро­приации будет побуждать государство к скорейшей выплате и искусственно удерживать от проведения экспроприации.





Следующие материалы:

Предыдущие материалы:

 

от Монро до Трампа


Узнать больше?

Ваш email:
email рассылки Конфиденциальность гарантирована
email рассылки

Blischenko 2017


ПОЗДРАВЛЕНИЯ!!!




КРУГЛЫЙ СТОЛ

по проблемам глобальной и региональной безопасности и общественного мнения в рамках международной конференции в Дипломатической академии МИД России

МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО

Право международной безопасности



Инсур Фархутдинов: Цикл статей об обеспечении мира и безопасности

№ 4 (104) 2016
Московский журнал международного права
Превентивная самооборона в международном праве: применение и злоупотребление (С.97-25)

№ 2 (105) 2017
Иранская доктрина о превентивной самообороне и международное право (окончание)

№ 1 (104) 2017
Иранская доктрина о превентивной самообороне и международное право

№ 11 (102) 2016
Стратегия Могерини и военная доктрина
Трампа: предстоящие вызовы России


№ 8 (99) 2016
Израильская доктрина o превентивной самообороне и международное право


7 (98) 2016
Международное право о применении государством военной силы против негосударственных участников

№ 2 (93) 2016
Международное право и доктрина США о превентивной самообороне

№ 1 (92) 2016 Международное право о самообороне государств

№ 11 (90) 2015 Международное право о принципе неприменения силы
или угрозы силой:теория и практика


№ 10 (89) 2015 Обеспечение мира и безопасности в Евразии
(Международно правовая оценка событий в Сирии)

Индексирование журнала

Баннер

Актуальная информация

Баннер
Баннер
Баннер

Дорога мира Вьетнама и России

Ирина Анатольевна Умнова (Конюхова) Зав. отделом конституционно-правовых исследований Российского государственного университета правосудия


Вступительное слово
Образ жизни Вьетнама
Лицом к народу
Красота по-вьетнамски
Справедливость и патриотизм Вьетнама
Дорогой мира вместе


ФОТО ОТЧЕТ
Copyright © 2007-2017 «Евразийский юридический журнал». Перепечатывание и публичное использование материалов возможно только с разрешения редакции
Яндекс.Метрика