Содержание журналов

Баннер
PERSONA GRATA

Content of journals

Баннер
Баннер
Баннер
Баннер


Китай и Россия: через взаимные инвестиции к национальному благополучию (опыт национально-правового регулирования для евразийской интеграции) - 2. Инвестиционное законодательство Китая: опыт, проблемы и тенденции развития
Научные статьи
07.10.14 12:53
Оглавление
Китай и Россия: через взаимные инвестиции к национальному благополучию (опыт национально-правового регулирования для евразийской интеграции)
2. Инвестиционное законодательство Китая: опыт, проблемы и тенденции развития
3. Инвестиции и коррупция в Китае: опыт для России
4. Организационно-правовые формы осуществления иностранных инвестиций в Китае
5. Правовое регулирование иностранных инвестиций в особых экономических зонах Китая
6. Правовое регулирование иностранных инвестиций в специальных административных районах Китая
Все страницы









    2. Инвестиционное законодательство Китая: опыт, проблемы и тенденции развития


     Как уже говорилось выше, в конце 1970-х годов параллельно с кардинальными экономическими реформами Китай начал проводить политику по активизации притока иностранных инвестиций в свою экономику.

11 октября 1986 г. в целях углубления реформы и при­влечения большего количества иностранных инвестиций Госсовет принял Положение «О поощрении иностранных инвестиций»65. Данное положение установило льготы по на­логам, таможенным пошлинам, импорту и экспорту, проце­дуре учреждения, использованию земельных участков и т.д. В 1988 г. Государственный плановый совет принял Временное постановление об «Инструкции по привлечению направле­ния иностранных инвестиций». Однако данное постановление не было официально опубликовано, оно распространялось внутри Планового совета в качестве «инструкции по контролю за инвестициями».

В Китае образовался институт права об иностранных инве­стициях, который охватывает нормы китайского экономическо­го права, гражданского и коммерческого, а также администра­тивного права. Китайское право об иностранных инвестициях находится в процессе совершенствования. Этот процесс ускоря­ется и направляется международным правом. В целях эффек­тивного регулирования иностранных инвестиционных отноше­ний китайское право об иностранных инвестициях необходимо объединить в один закон, который станет основой китайского законодательства об иностранных инвестициях.

Приложение 9 к Протоколу о вступлении Китайской На­родной Республики во Всемирную торговую организацию от 10 ноября 2001 г. «О перечне обещания по поводу торговли услугами» предусматривает формы ПИИ. В их числе: совместные предприятия на китайском и иностранном капитале, со­вместные предприятия на китайском и иностранном сотруд­ничестве, предприятия иностранного капитала и акционерные компании с ограниченной ответственностью, учрежденные при участии иностранных инвестиций.

Деятельность инвесторов в Китае регулируется такими ос­новными законодательными актами, как Закон КНР «О со­вместных предприятиях с китайским и иностранным капита­лом», Закон КНР «О предприятиях с иностранным капиталом» и другими, а также значительным количеством подзаконных нормативных документов (указаний, инструкций и др.) по те­матике учреждения, производственной и коммерческой дея­тельности предприятий с участием иностранного капитала. Указанные документы постоянно совершенствуются и обнов­ляются.

Национальное право определяет статус и защиту между­народных инвестиций. Речь идет о внутреннем праве государства-реципиента. Однако нестабильность этого права на протяжении 60-70-х годов и как результат ее — отсутствие безопасности являются причиной того, что инвестор ищет возможность уклониться от подчинения внутреннему праву и поставить себя под защиту международного права — отсюда возрастание числа конвенций, имеющих отношение к статусу и защите международных инвестиций.

В соответствии с действующим законодательством ино­странным инвесторам запрещено осуществлять инвестиции, затрагивающие национальную безопасность Китая, причиняю­щие ущерб социально-экономическому развитию страны и об­щественным интересам, загрязняющим окружающую среду.

Анализ нормативно-правовой базы правового регулиро­вания иностранных инвестиций в КНР показывает, что Китай достиг значительных успехов в сфере регулирования инвести­ционной сферы, проводит всестороннюю реформу законо­дательной базы в области инвестиционной деятельности для улучшения благосостояния народа страны и развития эконо­мики государства. Развитие инвестиционного законодательства Китая послужило основой для выявления следующей законо­мерности динамики правового регулирования иностранных инвестиций в этом государстве с развивающейся экономикой: от максимального поощрения иностранных инвестиций, путем льготирования только «качественных» инвестиций, к предо­ставлению иностранным инвесторам национального режима и усилению контроля в сфере иностранных инвестиций.

Создание нового гражданского законодательства, являю­щегося правовой основой предпринимательства, в том числе с участием иностранного капитала, чрезвычайно осложняется тем фактом, что руководство КНР не имеет четкого представле­ния об окончательной общественной модели, которая должна утвердиться в результате длительных экономических реформ. Поскольку эта модель в конечном итоге должна воплощать «социализм с китайской спецификой», законодатель лишен возможности заимствовать «готовые» гражданские законы ка­питалистических стран, как это было сделано в конце XIX в. в Японии и в 1920-е годы в гоминьдановском Китае.

В отношении иностранных инвестиций в разных отраслях осуществляется политика поощрения, разрешения, ограни­чения и запрета. Такая дифференциация в настоящее время не отвечает интересам экономического развития страны, по­скольку различия в правовых условиях нарушают основной принцип рыночной экономики — равенства участников рыноч­ных отношений как основы справедливой конкуренции. Исхо­дя из объективной оценки современного состояния экономики Китая, необходимо признать, что оптимальным правовым режимом, отвечающим потребностям дальнейшего динамич­ного экономического развития страны, является национальный режим.

В целом гражданское право КНР, являющееся основой ре­гулирования любых инвестиционных отношений, находится в стадии формирования, многие его институты до сих пор законодательно не закреплены. В КНР пока нет собственного Гражданского кодекса. Задача разработки ГК ставилась еще в 1950-е годы, работа в этом направлении активно велась в на­чале 1980-х годов (было подготовлено несколько проектов ГК). Однако китайский законодатель в итоге отказался от Граждан­ского кодекса. Вместо ГК в 1986 г. были приняты и в 1987 г. всту­пили в силу Общие положения гражданского права (ОПГП). Они закрепляют основы систематизации этой отрасли, ее роль и место в системе современного китайского права.

В ОПГП урегулированы лишь те вопросы гражданского права, которые не вызывали резких разногласий у китайских законодателей. В этом акте определено, в частности, какая об­ласть общественных отношений регулируется гражданским правом (ст. 2); каков метод его регулирования (статьи 2, 3); кто является субъектами гражданского права и каково их правовое положение (статьи 1, 2, разделы II, III); за какими образовани­ями может признаваться статус юридического лица (статьи 36-53); каково содержание права собственности — важнейшего цивилистического института (ст. 71); в каких правовых формах предполагается реализация права государственной и коллек­тивной собственности (статьи 80-82); что такое обязательства, как они возникают и каким образом должны исполняться (ста­тьи 84-93).

Общие положения гражданского права КНР также за­крепили единый институт интеллектуальной собственности, не раскрыв, правда, ее понятия (статьи 94-97); в специальный институт выделили гражданскую ответственность, разделив ее на договорную и внедоговорную (статьи 106-133); установили способы защиты гражданских прав (ст. 134), правила исковой давности (статьи 135-141); закрепили институт представитель­ства (статьи 63-70). Наконец, были включены в Общие поло­жения гражданского права 1987 г. важные нормы междуна­родного частного права, регулирующие гражданско-правовые и семейные отношения с «иностранным элементом» (статьи 142-150).

В то же время многие методы гражданско-правового ре­гулирования, имеющее важное значение и для инвестици­онной деятельности, в ОПГП не отражены. Например, там отсутствуют нормы, позволяющие провести классификацию юридических лиц, закрепляющие порядок их образования. Не наблюдается сколь-нибудь значительного (по сравнению с Конституцией) развития положений о видах собственности — государственной, коллективной, частной, об их режимах и т.п. То же самое можно сказать и об индивидуальной (личной) соб­ственности граждан. В Конституции эта собственность никак не характеризуется, а в ОПГП любая собственность граждан именуется нейтрально — индивидуальное имущество (ст. 75). Не содержат ОПГП и основ для регламентации основных видов гражданских договоров, для регулирования совместной дея­тельности. Неполно обрисован правовой статус индивидуаль­ных хозяйств в промышленности и торговле, а также артелей. Немало вопросов возникает по поводу ответственности при отсутствии вины, правил возмещения убытков и т.д.

    Вместе с ОПГП была принята серия законов и положений, которыми регулируется правовой статус различных субъектов хозяйственной и предпринимательской деятельности и в кото­рых одновременно содержится определенная регламентация отношений собственности. Еще в 1981 г. принят Закон КНР «О хозяйственном договоре» — основной акт, регулирующий отношения хозяйственного оборота (помимо этого Закона в КНР действует ряд положений об отдельных видах хозяй­ственных договоров). Отношения, связанные с объектами ис­ключительных прав, регламентируются законами о техниче­ском договоре (1987 г.), авторском праве (1990 г.), о патентах (1984 г.) и товарных знаках (1982 г.). Наследственным отноше­ниям посвящен отдельный закон 1985 г. Регулирование эконо­мических отношений с иностранным участием основывается на Положении об особых экономических зонах провинции Гуандун (1980 г.) и на Законе КНР «О внешнеэкономическом договоре» (1985 г.).

Гражданское законодательство КНР предусматривает сле­дующие виды субъектов хозяйственной деятельности: госу­дарственные предприятия, коллективные предприятия (го­родские, волостные, деревенские предприятия коллективной собственности), частные предприятия, совместные предпри­ятия с китайским и иностранным капиталом, предприятия иностранного капитала, крестьянские паевые и кооперативные предприятия. Частные предприятия (по Закону «О частных предприятиях» 1988 г.) делятся на 3 вида: самостоятельные, ар­тельные предприятия и компании с ограниченной ответствен­ностью. В 1993 г. был принят Закон «О компаниях», которым предусмотрены также акционерные компании с ограниченной ответственностью. В 1997 г. принят Закон «О хозяйственных товариществах».

Нормативно-правовая база, регулирующая инвестицион­ную деятельность в КНР, определена следующими докумен­тами: Законом КНР «О предприятиях с иностранным капи­талом» от 12 апреля 1986 г.; Законом Китая «О совместных предприятиях с иностранным капиталом» от 1 июля 1979 г.; Положением Китайской Народной Республики «О примене­нии Закона «О предприятиях с иностранным капиталом"» от 28 октября 1990 г.; Законом КНР «О совместных акционер­ных предприятиях» от 1 июля 1979 г. В этой системе действу­ют Временные правила создания совместных внешнеторговых компаний в КНР от 2003 г., Закон КНР «О компаниях», Закон КНР «О предприятиях со 100%-м иностранным капиталом» от 12 апреля 1986 г., Правила деятельности представительств зарубежных юридических фирм в КНР, Положение «О поряд­ке регистрации в КНР инвестиционных проектов» и другие.

Указанные документы постоянно совершенствуются и обновляются.

Закон КНР «О предприятиях с иностранным капиталом» определяет, что Китайская Народная Республика разрешает иностранным предприятиям и другим хозяйственным орга­низациям или отдельным лицам (иностранным инвесторам) создавать в Китае предприятия иностранного капитала и осу­ществляет охрану законных прав и интересов таких предпри­ятий для расширения внешнеэкономического сотрудничества и технического обмена. Под предприятием иностранного ка­питала понимается предприятие, созданное в Китае полно­стью на основе капитала иностранного инвестора согласно соответствующим законам Китая. К данным предприятиям не относятся филиалы иностранных предприятий и других хозяйственных организаций в Китае.

Инвестиции, сделанные в КНР зарубежным инвестором, заработанная им прибыль и другие законные права и ин­тересы находятся под защитой законов КНР. Предприятия со 100%-м иностранным капиталом должны соблюдать зако­ны КНР и не должны предпринимать каких-либо действий, наносящих ущерб общественным интересам КНР.

Характерная особенность китайского законодательства со­стоит в том, что законодательные акты разрабатываются не­спешно, основательно и редко подвергаются пересмотру. По­ложения, разрабатываемые в развитие законов, утверждаются обычно спустя четыре с лишним года после самих законов. Следует отметить тщательную проработку деталей в китай­ском законодательстве, особенно в подзаконных актах, что спо­собствует реализации установлений на практике. В китайском законодательстве об иностранных инвестициях имеются четкие и недвусмысленные указания о роли центральной исполни­тельной власти, в том числе Министерства внешнеэкономиче­ских связей и внешней торговли страны.

Но тем не менее действующее в Китае законодательство об иностранных инвестициях чрезмерно громоздко, соответ­ствующие нормы содержатся в нормативных правовых актах различных уровней. Это создает определенные препятствия для привлечения новых иностранных инвестиций в экономику страны.

В соответствии с Законом «О совместных предприятиях с иностранным капиталом» в Китае разрешается иностран­ным компаниям, предприятиям и прочим хозяйственным организациям или отдельным лицам (сокращенно именуе­мым как иностранные партнеры) в соответствии с принципом равноправия и взаимной выгоды и с разрешения Правитель­ства Китая организовывать на своей территории совместные предприятия с китайскими компаниями, предприятиями и прочими хозяйственными организациями (так называемые китайские партнеры).

В соответствии с Законом КНР «О предприятиях с ино­странным капиталом» действующее предприятие, если оно соответствует требованиям китайских законов относительно юридического лица, приобретает на законных основаниях права китайского юридического лица (ст. 8). Во II главе дан­ного закона подробно описан порядок создания предприятия иностранного капитала (статьи 8-18). Зарубежный инвестор может доверить китайским организациям, оказывающим ус­луги предприятиям с участием иностранного капитала, или иной китайской хозяйственной организации выполнение тре­бований, установленных в положении, однако в таком случае необходимо заключить договор поручения (ст. 14).

Заявки о создании предприятия иностранного капитала не утверждаются при наличии одного из следующих обстоя­тельств (ст. 6):

1)       ущемление суверенитета Китая либо угроза обществен­ным интересам;

2)       угроза государственной безопасности Китая;

3)       нарушение китайского законодательства;

4)       несоответствие требованиям развития китайской нацио­нальной экономики;

5)       возможность загрязнения окружающей среды.

Китайские законы защищают иностранные инвестиции, получаемую прибыль и иные законные права и интересы ино­странного инвестора. Но и предприятие с иностранным капи­талом обязано соблюдать китайские законы и постановления и не наносить вред общественным интересам Китая.

При полном слиянии (приобретение акционерного ка­питала) речь может идти о выкупе зарегистрированного ак­ционерного капитала либо о подписке на дополнительную эмиссию акций китайского предприятия. В случае приобре­тения активов также возможны два варианта: приобретение иностранной компанией активов китайского предприятия в интересах расширения своего бизнеса, либо приобретение иностранным инвестором активов действующего китайского предприятия с последующим созданием на этой основе новой иностранной, либо совместной компании. Предусматривается, что оценка бизнеса и активов китайских компаний должна быть предварительно произведена профессиональными оцен­щиками, передача активов китайской компании иностранному инвестору по цене «существенно ниже» оценочной стоимо­сти не допускается, а доля участия иностранного инвестора в капитале нового иностранного (совместного) предприятия, создаваемого на основе сделки по слиянию-поглощению, как правило, не должна быть ниже 25%.

Согласно Закону КНР «О предприятиях с иностранным капиталом», предприятия со 100%-м иностранным капита­лом — это предприятия, основанные в КНР зарубежными ин­весторами полностью на свои собственные средства в соответ­ствии с действующими китайскими законами. Данный термин не включает в себя филиалы, созданные в КНР зарубежными инвесторами (ст. 2).

Статья 4 гласит, что формой совместного предприятия является компания с ограниченной ответственностью. В за­регистрированном капитале совместного предприятия доля инвестиций иностранного партнера, как правило, не может быть ниже 25%. Партнеры по совместному предприятию по­лучают прибыль, несут риск и убытки согласно доле в зареги­стрированном капитале. Если зарегистрированный капитал партнера передается, необходимо получить согласие всех пар­тнеров по совместному предприятию. Статья 5 определяет, что партнеры по совместному предприятию могут осуществлять инвестиции наличными деньгами, материальными средствами, правами промышленной собственности.

Статья 6 Закона КНР «О предприятиях с иностранным ка­питалом» гласит, что заявка на создание предприятия ино­странного капитала рассматривается и утверждается компе­тентным органом по внешнеэкономическим связям и внешней торговле. Орган по рассмотрению и утверждению заявок дол­жен в течение 90 дней с момента получения заявки принять решение о разрешении или об отказе. После получения раз­решения на создание предприятия иностранного капитала иностранный инвестор в течение 30 дней с момента получе­ния свидетельства о таком утверждении должен обратиться в Главное управление торгово-промышленной администрации с просьбой о регистрации и выдаче разрешения на ведение хо­зяйственной деятельности. Дата выдачи разрешения на хозяйственную деятельность предприятия иностранного капитала и является датой создания данного предприятия.

Главное управление торгово-промышленной администра­ции производит проверки и осуществляет контроль за пред­приятием иностранного капитала. Тем не менее, согласно ст.

11,  предприятие с иностранным капиталом осуществляет хо­зяйственно-управленческую деятельность согласно утвержден­ному уставу и без вмешательства извне.

Согласно данному закону предприятие иностранного ка­питала в Китае обязано вести бухгалтерские книги, осущест­влять самостоятельный хозяйственный расчет, представлять требуемую бухгалтерскую отчетность и подчиняться контролю финансовых и налоговых органов. Если предприятие иностран­ного капитала в Китае отказывается вести бухгалтерские книги, то финансовые и налоговые органы могут наложить штраф, и даже прекратить хозяйственную деятельность.

Во II главе подробно описан порядок создания предпри­ятия иностранного капитала (статьи 8-18). Зарубежный инве­стор может доверить китайским организациям, оказывающим услуги предприятиям с участием иностранного капитала, или иной китайской хозяйственной организации выполнение тре­бований, установленных в положении, однако в таком случае необходимо заключить договор поручения (ст. 14).

В ст. 15 Закона КНР «О предприятиях с иностранным капиталом» особо отмечается, что сырье, топливо и другие материальные ресурсы, которые необходимы предприятию в пределах, разрешенных для осуществления хозяйственной деятельности, могут закупаться в Китае и на мировом рынке.

Также законом отмечено, что все виды страхования пред­приятия иностранного капитала должны осуществляться стра­ховыми компаниями, находящимися в Китае. Статья 16 опре­деляет, что предприятие с полным иностранным капиталом должно обращаться за нужными ему страховыми услугами в страховые компании Китая.

Предприятия со 100%-м иностранным капиталом должны использовать современную технологию и оборудования или сбывать всю или большую часть своей продукции за преде­лами КНР. В законе отмечается, что положения, касающиеся видов деятельности, которой не могут заниматься предприятия со 100%-м иностранным капиталом или налагающие опреде­ленные ограничения, будут разработаны Госсоветом.

Процедура подачи заявления на создание предприятия со 100%-м иностранным капиталом совпадает с процедурой, указанной в Законе «О предприятиях с иностранным капита­лом». Предприятие со 100%-м иностранным капиталом, со­ответствующее условиям для того, чтобы согласно китайским законам считаться юридическим лицом, следует рассматривать в качестве такового.

Статья 11 гласит, что о производственных и деловых про­граммах предприятия со 100%-м иностранным капиталом докладывают для регистрации компетентным властям. Пред­приятие со 100%-м иностранным капиталом свободно от вме­шательства в его дела и управление до тех пор, пока оно рабо­тает в соответствии с принятым уставом.

Предприятие со 100%-м иностранным капиталом также должно завести в Китае свои бухгалтерские книги, проводить независимый аудит, предоставлять для проверки свои финан­совые отчеты и ведомости, иначе могут приказать приоста­новить его деятельность или отозвать лицензию на ведение деятельности.

Статья 15 подтверждает, что предприятие со 100%-м ино­странным капиталом, действуя в пределах установленных для него рамок деятельности, может покупать в Китае или на ми­ровом рынке сырье и полуфабрикаты, горючее и другие необ­ходимые ему материалы. В случае если вышеуказанное может быть получено как в Китае, так и за рубежом, предпочтение должно оказываться китайским источникам.

Согласно ст. 18 предприятие со 100%-м иностранным ка­питалом должно вести дела с иностранной валютой в соот­ветствии с действующими государственными положениями, должно открыть счет в Центральном банке КНР или в банке, указанном китайскими органами, ведающими вопросами кон­троля зарубежной валюты, а также заботиться о балансе по­ступлений и выплат в иностранной валюте. Если предприятие с разрешения полномочных властей продает свою продукцию в Китае и в этой связи испытывает дисбаланс в иностранной валюте, то эти власти отвечают за оказание помощи предпри­ятию в целях ликвидации дисбаланса.

Подписанные партнерами по совместным предприятиям соглашения, договоры, уставы надлежит представлять для рас­смотрения и утверждения компетентным государственным органам по вопросам внешнеэкономических связей и внешней торговли. Органы по рассмотрению и утверждению обязаны в течение трех месяцев принять решение об утверждении или отказе в нем. Совместное предприятие после получения раз­решения обращается в компетентный орган Государственной торгово-промышленной администрации для регистрации, получает «Удостоверение о хозяйствовании» и начинает функ­ционировать.

Техника и оборудование, выступающие в качестве инвести­ций иностранного партнера, должны быть действительно пере­довыми, отвечающими потребностям Китая. Если умышленно поставляемые отсталые техника и оборудование причиняют убытки, то убытки подлежат возмещению.

Инвестиции китайского партнера могут включать право пользования земельными участками, предоставляемыми на пе­риод деятельности совместного предприятия. Если право поль­зования земельным участком не выступает в качестве части инвестиций китайского партнера, совместное предприятие обязано уплатить Правительству КНР за пользование участ­ком.

Упомянутые выше инвестиции должны быть определены в договоре о совместном предприятии и в его уставе, стоимость инвестиций (за исключением земельных участков) устанавли­вается партнерами путем консультаций.

Согласно соответствующим государственным налоговым и административным установлениям совместное предприятие может пользоваться налоговыми льготами в виде снижения налоговых ставок или освобождения от уплаты налогов. Ино­странный партнер в случае реинвестиции своей доли чистой прибыли в пределах Китая может ходатайствовать о возвраще­нии уже внесенной части подоходного налога.

В соответствующих валютных делах совместное предпри­ятие должно действовать строго в соответствии с Положением КНР «О контроле за иностранной валютой» (ст. 8).

Статья 9 устанавливает, что производственно-хозяйственные планы совместных предприятий должны доводиться до сведе­ния компетентных ведомств и исполняться посредством хозяй­ственных договоров.

Необходимые совместному предприятию сырье, топливо, комплектующие следует закупать преимущественно в Китае, также можно закупать их непосредственно на международном рынке за счет собственных валютных средств.

Совместные предприятия поощряются к сбыту продукции за пределами Китая. Экспортная продукция может сбываться на внешнем рынке непосредственно совместными предпри­ятиями либо соответствующими организациями по их поруче­нию, также разрешается сбыт через китайские внешнеторговые организации. Продукция совместных предприятий может сбы­ваться и на китайском рынке. При необходимости совместное предприятие может создать филиал за пределами Китая.

В случае спора между партнерами, который совет дирек­торов не может разрешить путем консультаций, спор регули­руется китайскими арбитражными органами либо другими арбитражными органами, о которых договорятся партнеры (ст. 14).

Более подробно установленные процедуры и правила рас­сматриваются в Положении Китайской Народной Республи­ки «О применении Закона «О предприятиях с иностранным капиталом»».

Положение состоит из XIII глав, а именно: Глава I. Общие положения; Глава II. Порядок создания; Глава III. Организаци­онная форма и зарегистрированный капитал; Глава IV. Спосо­бы инвестиций и сроки; Глава V. Пользование землей и свя­занные с этим расходы; Глава VI. Закупка и сбыт; Глава VII. Налоги; Глава VIII. Валютный контроль; Глава IX. Финансы и отчетность; Глава X. Рабочие и служащие; Глава XI. Профсо­юз; Глава XII. Срок деятельности, прекращение деятельности и ликвидация; Глава XIII. Дополнительные установления.

Согласно Положению «О применении „Закона о предпри­ятиях с иностранным капиталом"» создание предприятий иностранного капитала должно не только способствовать эко­номическому развитию китайской нации, вести к достижению экономической эффективности, но и соответствовать, по мень­шей мере, одному из следующих условий:

1)предприятие должно использовать передовую техно­логию и оборудование, развивать производство новой про­дукции, экономить энергоносители и сырье, производить высококлассную продукцию, которая может замещать им­портируемую;

2)стоимость экспортируемой продукции за год должна превышать 50% от стоимости всей годовой продукции, дол­жен осуществляться баланс доходов и расходов в иностранной валюте или валютные доходы должны превышать расходы.

Статья 4 запрещает создание предприятий иностранного капитала в следующих областях: 1) периодическая печать, из­дательства, радио, телевидение, кино; 2) внутренняя и внешняя торговля, страхование; 3) почтово-телеграфная связь; 4) иные области деятельности, в которых Правительством Китая за­прещается создание предприятий иностранного капитала.

Статья 5 ограничивает создание предприятий иностран­ного капитала в следующих областях: 1) общественные дела;

2)   транспорт; 3) недвижимость; 4) кредиты и инвестиции;

5)   аренда.

Согласно ст. 6 заявки о создании предприятий иностран­ного капитала в одной из вышеуказанных областей подлежат рассмотрению Министерством внешних экономических свя­зей и внешней торговли КНР, если иное не установлено ки­тайским законодательством. Заявки о создании предприятия иностранного капитала не утверждаются при наличии одного из следующих обстоятельств (ст. 6): 1) ущемление суверенитета Китая либо угроза общественным интересам; 2) угроза госу­дарственной безопасности Китая; 3) нарушение китайского законодательства; 4) несоответствие требованиям развития китайской национальной экономики; 5) возможность загряз­нения окружающей среды.

В этой связи в Положении установлено, что трансгранич­ные сделки слияний-поглощений подлежат специальному административному контролю, если: а) годовой оборот ка­кой-либо из сторон сделки на китайском рынке превышает 1,5 млрд юаней; б) какая-либо из сторон сделки в течение года поглотила более 10 предприятий аналогичного профиля; в) доля какой-либо из сторон на китайском рынке достигает 20%;

г)   совершение сделки ведет к появлению новой компании, контролирующей по меньшей мере 25% соответствующего рынка в КНР.

Процесс трансграничного слияния активов в китайской экономике быстро набирает обороты. Регулярно поступают со­общения о весьма крупных операциях такого рода в различных секторах экономики. Так, в июне 2003 г. японский автомобиле­строительный гигант «Ниссан Мотор Ко» на основе приобрете­ния активов китайского государственного автозавода «Дунфан» создал совместное предприятие с зарегистрированным капи­талом в 16,7 млрд юаней (2 млрд долл.) и 74 тыс. занятых.

Составной частью инвестиционного сотрудничества являет­ся научно-технологическое сотрудничество двух стран. Одним из условий эффективной коммерческой реализации научно­технической продукции является ее правовая защищенность.

В Китае защита прав на интеллектуальную собственность регулируется такими законодательными актами, как Патент­ный Закон, Закон «О товарных знаках», Авторский закон, Закон «О недобросовестной конкуренции», а также Положениями, запрещающими действия, имеющие следствием распростра­нение производственных тайн, Положениями о регулирова­нии экспорта и импорта технологий. Однако если говорить о  реально действующей правовой системе, обеспечивающей защиту прав на интеллектуальную собственность, то, в целом, правовая система КНР приведена в соответствие с требования­ми Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС), хотя вопрос о совершенствовании системы относительно некоторых проблем остается актуаль­ным. Так, например, в течение длительного времени не ре­шается, а скорее усугубляется такая проблема, как изобилие поддельных и других контрафактных товаров, произведенных на территории Китая.

В ежегодном докладе 2006 г. Министерства внешней тор­говли и промышленности Японии «О несоответствии торговой политики ведущих торговых партнеров системе ВТО» говорит­ся о том, что для того, чтобы исправить ситуацию в лучшую сторону, необходимо не только совершенствовать правовую систему, но и применять радикальные меры для осуществле­ния законодательных актов. Еще одной проблемой в данной области является проводимая в Китае политика протекциониз­ма. В частности, в указанном выше докладе Японии в качестве доказательства протекционистской политики приводится неос­ведомленность официальных должностных лиц, ответственных за региональные административные органы, в области защиты прав на интеллектуальную собственность. Отмечены случаи, когда местные власти неофициально уведомляли производи­телей контрафактной продукции о возможности применения по отношению к ним суровых мер, так как понимали, что такие производители приносят значительную прибыль местному району.

Раньше чаще всего ответчиками в международных арби­тражных судах выступали страны Латинской Америки. Но те­перь, похоже, за ними последуют страны СНГ.

Для китайского законодательства характерны серьезные недостатки:

-отсутствие четкого указания на то, каким именно является применяемый режим иностранного инвестирования (нацио­нальный режим и/или режим наибольшего благоприятство­вания);

-отсутствие четко прописанных гарантий для иностранных инвесторов. По существу нет гарантий, что экономические ус­ловия инвестирования, существовавшие в момент заключения договора или соглашения, будут стабильными на весь период сотрудничества или, по крайней мере, на длительный срок (пять - десять лет). В большинстве случаев законодательством предписывается, что сотрудничество в инвестиционной обла­сти имеет ограниченные сроки. Видимо, китайское руковод­ство считает такое сотрудничество вынужденной, временной мерой;

-          для инвестиционного сотрудничества в рамках совместно­го предпринимательства поставлено ограничение минималь­ной доли иностранных инвестиций (не ниже 25%);

-          для решения вопроса о регистрации предприятий с ино­странными инвестициями в большинстве случаев (кроме коо­перационных предприятий с китайским и иностранным уча­стием) требуется не менее трех месяцев;

-          китайское законодательство содержит весьма жесткие предписания относительно закупок товаров на китайском вну­треннем рынке;

-          китайское законодательство содержит строгие предпи­сания в части объемов продаж товаров отечественного произ­водства на международном рынке;

-          требования к иностранным инвесторам до мелочей заре­гулированы по срокам, графикам и последовательности фор­мирования уставных фондов предприятий с иностранными инвестициями, а также по качеству и техническому уровню оборудования и других материальных ресурсов, ввозимых в ка­честве товарного наполнения уставных фондов;

-          иностранные инвесторы поставлены в чрезмерно строгие рамки ведения бухгалтерского учета, осуществления валютных и финансовых расчетов.

При этом остается ряд проблем, затрудняющих свободный доступ прямых иностранных инвестиций в страну. Среди таких проблем инвесторы выделяют следующие: сложный порядок взимания налогов, отсутствие урегулированной системы раз­решения споров, а главное - отсутствие защищенности прав инвесторов, прежде всего, недостаточная защита прав на ин­теллектуальную собственность.

Таким образом, исследуя нормативно-правовую базу ре­гулирования иностранных инвестиций в КНР, можно сказать, что Китай достиг огромных успехов в сфере регулирования инвестиционной сферы, проводит всестороннюю реформу законодательной базы в области инвестиционной деятельно­сти для улучшения благосостояния народа страны и развития экономики государства.

Имущественные права и вещные права выступают в Китае различными формами инвестиций.

Категория имущественных прав в соответствии со ст. 71 ОПГП представляется как «право собственника на владение, использование, доходы и распоряжение имуществом». В ки­тайской доктрине гражданского права имеются два подхода к определению имущественных прав: узкий и широкий. Сто­ронники узкого понимания (Лян Хуэй Син, Чжэн Хуа Бин и другие) считают имущественные права «правом владельца вещи, которое исключает других субъектов права от вещи»[69]. При таком подходе имущественные права практически ото­ждествляются с вещными. «Вещные права, — подчеркивает профессор Пекинского университета Цянь Мин Син, — это гражданские имущественные права, владелец которых может непосредственно распоряжаться вещью и исключает других субъектов права от вещи».

Другие исследователи (например, профессор Китайского народного университета Ван Ли Мин, член Китайской акаде­мии социальных наук Чжэн Чэнсы) придерживаются широ­кой трактовки понятия имущественных прав. К ним относят­ся «гражданские права, имеющие экономическую ценность. Они включают в себя вещные права, обязательственные права, права на наследство, права интеллектуальной собственности и т.д.».

Пу Фа Жэн считает имущество совокупностью денег, вещей, гражданских прав и обязанностей. По словам профессора Китайского университета политики и права Чжан Цзюньхау, вещь — «материал или естественная сила, которые объективно существуют». Иными словами, имущество делится на матери­альное благо — вещь, и нематериальное благо — права. Ста­тья 2 Закона «О наследстве» от 10 апреля 1985 г. тоже относит к имуществу движимое имущество, недвижимое имущество, обязательственное право и право на интеллектуальную соб­ственность. Поэтому вещь является частью имущества.

Понятие вещных прав в п. 3 ст. 1 Закона «О вещных пра­вах» 2007 г. рассматривается как право собственности лица, вещные права лиц, не являющихся собственниками, и права залогодержателя. То есть в китайском законодательстве катего­рия вещных прав шире, чем категория имущественных прав.

Однако при внимательном исследовании ст. 71 ОПГП об­наруживается, что категория имущественных прав в законо­дательстве КНР не раскрыта. На самом деле, данная статья расшифровывает лишь правомочия собственника, что не рас­крывает всю их суть.

Таким образом, имущественные права нельзя отождест­влять с вещными правами. Категория «вещные права» является частью категории «имущественные права».

Двусторонние инвестиционные договоры Китая с Россией формами инвестиций считают и различные имущественные права. В их число входят вещные права, права интеллектуаль­ной собственности, обязательственные права и права особого разрешения. В договорах Китая с Россией, а также с Аргенти­ной, Украиной, Испанией, Арменией 1993 г., Новой Зеланди­ей 1989 г., Великобританией, Финляндией, говорится об «иму­щественных правах», в соглашениях с Италией, Францией, Экономическим союзом Люксембурга и Бельгии, ОАЭ, Южной Кореей, ФРГ, Данией, Швецией, Швейцарией — о «вещных правах». При этом понятия «имущественное право» и «вещное право» используются в соглашениях как синонимы.

Права на интеллектуальную собственность. В Общих поло­жениях гражданского права 1986 г. интеллектуальной собствен­ности посвящается глава 3 (в разделе 5). Однако определения права интеллектуальной собственности не дается, перечисля­ются лишь объекты интеллектуальной собственности: автор­ское право, право на авторство, опубликование, выпуск в свет произведения, получение вознаграждения, патенты, товарные знаки и право на приобретение. В плане защиты интеллекту­альной собственности договоры КНР об инвестициях более широко и детально, по сравнению с национальным правом, регулируют вопросы интеллектуальной собственности.

В договорах КНР говорится практически обо всех объектах интеллектуальной собственности. При этом их перечень не яв­ляется исчерпывающим. Например, соглашения с Великобри­танией, Южной Кореей, Украиной, Россией, ОАЭ оперируют термином «объекты авторского права». Договоры с ФРГ и Ку­вейтом специально указывают «право на издания».

«Право на объекты промышленной собственности» закре­плено во всех соглашениях. Большое внимание уделяется в до­кументах «ноу-хау» (соглашения с Великобританией, Данией, ФРГ, Россией, Кувейтом, Аргентиной), «технологиям» (согла­шения с Южной Кореей, Данией, ФРГ, Аргентиной), патентам (соглашения с Южной Кореей, Японией, Украиной, Кувейтом, Аргентиной, ОАЭ), образцам (соглашение с Украиной), про­мышленному проектированию (соглашения с Южной Кореей, Украиной, Аргентиной, ОАЭ), товарным знакам (соглашения с Данией, Россией, Украиной, Кувейтом, Аргентиной), знакам обслуживания (соглашениям с Японией, Украиной), товарам (соглашения с Украиной, Аргентиной), названиям места произ­водства (соглашение с Украиной), фирменным наименованиям (соглашения с Россией, ФРГ, Японией, Кувейтом), коммерче­ской тайне (соглашения с Южной Кореей, ОАЭ), коммерческой репутации (соглашения с Великобританией, Южной Кореей, Данией, Украиной, Кувейтом, Аргентиной).

Например, на основании Соглашения с Англией 1986 г. гражданин Китая Сун Си Лин создал совместную с английской фирмой «Simcom» компанию с ограниченной ответственно­стью «Чяо Бо электронной технологии». Компания «Simcom» предоставляла только «ноу-хау» — процессор Simcom, за кото­рый она получила 30% пая совместной компании.

Обязательственные права. В договорах указывается, что тре­бования по денежным средствам и любым обязательствам, имеющим экономическую ценность, являются «формой ин­вестиции». Иными словами, инвестор может инвестировать в предприятие свое обязательственное право. Пункт 1 ст. 1 Соглашения с Норвегией предусматривает права требования по денежным средствам и любым обязательствам по догово­рам, имеющим экономическую ценность. Соглашение с Рос­сией (п. 1 ст. 1) охватывает «права требования по денежным средствам или по договорам, имеющим экономическую цен­ность и связанным с капиталовложениями».

Однако в практике КНР эта форма не встречается, посколь­ку национальное законодательство не разрешает обязатель­ственным правам иностранных инвесторов быть предметом инвестиций. В соответствии со ст. 5 Закона «Об эксплуатации смешанных предприятий, основанных на китайском и ино­странном капитале» 1979 г. стороны, участвующие в совместных предприятиях, могут осуществлять инвестиции наличными средствами, натурой или правом промышленной собствен­ности и т.д. Таким образом, опять возникает коллизия между международным правом и национальным.

Право особого разрешения. Оно является особым объектом инвестиций в КНР и закреплено во всех договорах (в том числе с Россией), кроме соглашений с Польшей и Болгарией. Это право имеет монопольный характер и выдается министерства­ми КНР юридическим лицам на разработку природных ресур­сов и развитие инфраструктуры, строительство предприятий, заводов, а также на их эксплуатацию. Положение Госсовета «О разработке морских нефтяных ресурсов совместно с ино­странными фирмами» от 12 января 1982 г. и Положение Гос­совета «О разработке земельных нефтяных ресурсов совместно с иностранными фирмами» от 7 октября 1993 г. разрешают уча­стие иностранных инвесторов в нефтяной промышленности. В соответствии с Временным положением Госсовета «О кон­троле иностранных инвестиций в освоении и эксплуатации земельных участков» от 19 мая 1990 г. иностранные инвесторы имеют право на деятельность в развитии инфраструктуры, строительстве предприятий, заводов, а также на их эксплуата­цию. Так, на основе соглашений с Японией и Англией японская компания «Mitsubishi Corporation» и английская компания «Anglian Water Group» (AWG) выиграли проект пекинского десятого водного завода по системе BOT (англ. build-operate- transfer — строительство-хозяйство-передача).

В большинстве соглашений используется полное название данного объекта инвестиций — «право особого разрешения».

      В некоторых документах оно сформулировано либо как «право, которое уполномочено законом или контрактом» (соглашение с Австралией, Узбекистаном, Киргизстаном, Казахстаном, Юж­ной Кореей, Украиной, Албанией, Оманом, Россией), либо как «право, которое уполномочено контрактом на экономическую деятельность на основе закона» (соглашение с Австралией, Узбекистаном, Киргизстаном, Казахстаном, Южной Кореей, Украиной, Албанией, Оманом).

«Право, которое уполномочено контрактом на экономи­ческую деятельность на основе закона», предусматривается китайским законодательством для определенной деятельности. Например, Госсовет КНР принял Положение «О контроле прямой продажи» от 10 августа 2005 г. В соответствии с п. 2 ст. 3 данного Положения под предприятиями с прямой продажей подразумеваются предприятия, которым разрешено в соот­ветствии с настоящим Положением реализовывать продукцию путем прямой продажи. Так, на основе соглашения с США 1980 г. Министерство коммерции КНР 1 декабря 2006 г. выдало лицензию на деятельность по прямой продаже американской компании «Amway».

Таким образом, категория «инвестиции» в двусторонних договорах КНР охватывает практически все объекты имуще­ственных ценностей.

В договорах используются три критерия определения фи­зических лиц в качестве инвестора:

1)       «монокритерий» - физические лица должны быть граж­данами государства-участника (п. 2 ст. 1 договора с Белорусси­ей, Россией);

2)       «мультикритерий» — физические лица должны иметь гражданство и право на постоянное проживание (п. 2 ст. 1 Соглашения между Правительством КНР и Правительством Объединенного Королевства Великобритании и Северной Ир­ландии о стимулировании и взаимной защите инвестиций) или гражданство и право на осуществление инвестиций (п. 2 ст. 1  Соглашения между Правительством КНР и Правительством Польши о взаимном поощрении и защите инвестиций);

3)       «выборочный критерий» — физическое лицо может быть инвестором, если оно соответствует одному из нескольких мо­нокритериев (п. 1 ст. 1 Соглашения между КНР и Австралией о взаимном поощрении и защите инвестиций).

Различные государства применяют неодинаковые критерии к определению физического лица-инвестора. КНР требует от «своих» физических лиц лишь наличие гражданства КНР.

В отношении компаний двусторонние договоры КНР со­держат три главных критерия:

1)       монокритерий — закон учреждения (п. 2 ст. 1 Соглаше­ния между Правительством КНР и Правительством Республи­ки Армении о поощрении и взаимной защите инвестиций);

2)       мультикритерий — закон учреждения и местонахожде­ния (п. 2 ст. 1 соглашений с Россией, ОАЭ); место учреждения и необходимость иметь важные или реальные интересы (п. 2 ст. 1 Соглашения с Финляндией); место учреждения и необ­ходимость иметь право осуществлять внешнюю инвестицию или торговлю (п. 3 ст. 1 Соглашения с ФРГ), место учреждения и место реальной деятельности (п. 2 ст. 1 Соглашения с Поль­шей).

3)       один их выборочных критериев (п. 2 ст. 1 Соглашения с Швецией, п. 3 ст. 1 Соглашения с Францией).

В отношении наличия у организации статуса юридического лица двусторонние договоры КНР можно разделить на три группы. Одни документы не требуют от предприятия наличия у них статуса юридических лиц (п. 4 ст. 1 Договора с Японией, Сингапуром 1985 г., п. 3 ст. 1 Договора с Южной Кореей). Дру­гие (п. 2 ст. 1 Договора с Таиландом 1985 г, п. 4 ст. 1 Договора с Кувейтом, п. 3 ст. 1 Договора с Австрией) предусматривают такое правило. Третьи — устанавливают различные требования к предприятиям обеих договаривающихся сторон (п. 4 ст. 1 до­говоров с Сингапуром, Молдавией, Вьетнамом 1992 г., Грузией, Эстонией 1993 г., Азербайджаном, Индонезией 1994 г.).

Таким образом, критерии являются коллизионными пра­вилами международных норм. Определение содержания кри­териев относится к компетенции национального законодатель­ства каждой Договаривающейся стороны.

Право на защиту. В частности, п. 1.2 ст. 3 Договора с Япо­нией предусматривает: «Гражданам и юридическим лицам любой Договаривающейся Стороны на территории другой Договаривающейся Стороны в целях использования и защиты своих прав в отношении права на заявление и участие в рас­смотрении судом или подачи жалобы в административные органы обеспечивается режим не менее благоприятный, чем в отношении своих граждан и юридических лиц или граждан и юридических лиц любых третьих государств».

Однако имеются исключения из режима наибольшего бла­гоприятствования. Так, в соответствии с договорами преиму­ществами пользуются таможенные союзы (п. 3 ст. 3 Договора с Монголией 1991 г., Россией 2006 г.), экономические союзы (п. 3 ст. 3 Договора с Грецией) и зоны свободной торговли (п. 3 ст. 3 Договора с Албанией), конвенции о двойном налогоо­бложении (ст. 7 Договора с Израилем 1995 г.) и др.

Встречаются и иные оговорки, ограничивающие или ис­толковывающие применение клаузулы о режиме наиболь­шего благоприятствования. Например, ст. 3 Устава Главного управления таможни «Об исполнении пункта Соглашения о рамках всестороннего экономического сотрудничества между Китаем и АСЕАН о правилах местного производства в зоне свободной торговли между Китаем и АСЕАН» от 30 декабря 2003 г. предусматривает, что к товарам, произведенным в АСЕ­АН, применяется таможенный тариф, договоренный между Китаем и АСЕАН. В соответствии с Декларацией Главного управления таможни от 30 октября 2006 г. оговоренный между Китаем и АСЕАН таможенный тариф значительно ниже, чем таможенный тариф для стран наибольшего благоприятство­вания. Например, по свинине таможенный тариф для стран наибольшего благоприятствования составляется 20%, а ставка оговоренного между Китаем и АСЕАН таможенного тарифа составляет 0%.

В китайском праве об иностранных инвестициях отсутству­ет «единое руководство». В связи с этим возникают проблемы: многочисленность нормативных актов, регулирующих ино­странные инвестиционные отношения, затрудняет знакомство иностранных инвесторов с ними; и самая главная — противо­речие между нормами различных нормативных актов об ино­странных инвестициях.

Противоречие отражается, например, в организации управ­ления юридического лица. В соответствии со статьями 37, 45, 50 и 52 Закона «О компаниях» организационную структуру ком­паний составляют собрание пайщиков, правление, директор и наблюдательная комиссия. В отличие от закона «О компани­ях», ст. 30 Положения «Об осуществлении Закона „О смешан­ных предприятиях на капитале"» подчеркивает, что высшей полномочной организацией смешанных предприятий на капи­тале является правление. Закон не предусматривает собрания пайщиков и наблюдательной комиссии. Кроме того, согласно ст. 16 Положения «Об осуществлении Закона „О смешанных предприятиях на капитале"» и ст. 18 Положения «Об осущест­влении Закона КНР „О предприятиях иностранного капита­ла"» инвесторы несут ответственность перед предприятием в пределах суммы подписанных им инвестиций. Статья 3 Зако­на «О компаниях» предусматривает ответственность пайщика несколько иначе: в компании с ограниченной ответственностью пайщики несут ответственность перед компанией в пределах суммы реально сделанных ими инвестиций.






Следующие материалы:

Предыдущие материалы:

 

от Монро до Трампа


Узнать больше?

Ваш email:
email рассылки Конфиденциальность гарантирована
email рассылки

Blischenko 2017


ПОЗДРАВЛЕНИЯ!!!




КРУГЛЫЙ СТОЛ

по проблемам глобальной и региональной безопасности и общественного мнения в рамках международной конференции в Дипломатической академии МИД России

МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО

Право международной безопасности



Инсур Фархутдинов: Цикл статей об обеспечении мира и безопасности

№ 4 (104) 2016
Московский журнал международного права
Превентивная самооборона в международном праве: применение и злоупотребление (С.97-25)

№ 2 (105) 2017
Иранская доктрина о превентивной самообороне и международное право (окончание)

№ 1 (104) 2017
Иранская доктрина о превентивной самообороне и международное право

№ 11 (102) 2016
Стратегия Могерини и военная доктрина
Трампа: предстоящие вызовы России


№ 8 (99) 2016
Израильская доктрина o превентивной самообороне и международное право


7 (98) 2016
Международное право о применении государством военной силы против негосударственных участников

№ 2 (93) 2016
Международное право и доктрина США о превентивной самообороне

№ 1 (92) 2016 Международное право о самообороне государств

№ 11 (90) 2015 Международное право о принципе неприменения силы
или угрозы силой:теория и практика


№ 10 (89) 2015 Обеспечение мира и безопасности в Евразии
(Международно правовая оценка событий в Сирии)

Индексирование журнала

Баннер

Актуальная информация

Баннер
Баннер
Баннер

Дорога мира Вьетнама и России

Ирина Анатольевна Умнова (Конюхова) Зав. отделом конституционно-правовых исследований Российского государственного университета правосудия


Вступительное слово
Образ жизни Вьетнама
Лицом к народу
Красота по-вьетнамски
Справедливость и патриотизм Вьетнама
Дорогой мира вместе


ФОТО ОТЧЕТ
Copyright © 2007-2017 «Евразийский юридический журнал». Перепечатывание и публичное использование материалов возможно только с разрешения редакции
Яндекс.Метрика