Содержание журналов

Баннер
PERSONA GRATA

Content of journals

Баннер
Баннер
Баннер
Баннер


Правовое управление рисками по международным коммерческим контрактам
Научные статьи
24.06.15 11:57


вернуться



Правовое управление рисками по международным коммерческим контрактам


alt
МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО
Красноярова Н.И.
5 (84) 2015
В статье рассматривается правовое управление рисками на основе анализа практики саморазделения контрагентами рисков в сферах трансграничной торговли и исполнения
иностранными фирмами сервисных нефтепромысловых работ в Западной Сибири. Обобщены используемые методы и способы договорного разделения рисков с учётом императивных обязываний российского государства, диспозитивных конвенционных норм и норм субсидиарно применимого права. дополнение, изменение, исключение в договоре диспозитивного регулирования рисков одновременно может быть созданием конструкций защиты прав юридическими действиями нерисконесущего кредитора.


     О степени научной разработанности темы правового управления договорными рисками говорит наличие лишь одной комплексной работы 2008 г. по распределению рисков в договорных обязательствах на уровне кандидатской диссер­тации, где под термином «распределение рисков» в рамках договорных обязательственных правоотношений понимается одна из форм управления рисками. Распределение рисков, по мнению автора диссертации, - это самостоятельное граждан­ско-правовое средство обеспечения имущественных интересов участников гражданского оборота, волевая целенаправленная деятельность по определению лица, несущего возможные не­выгодные последствия соответствующего обстоятельства и ха­рактера таких последствий. При этом распределение рисков не относится к традиционным мерам регулятивного и правоох­ранительного характера, в частности к способам обеспечения исполнения обязательств, гражданско-правовой ответствен­ности, мерам оперативного воздействия и самозащите прав. Данный теоретический подход не учитывает бесповоротности (кроме явно незаконного и/или несправедливого) договорно­го решения проблемы и способность договорного разделения рисков быть основой для правоотношений по внесудебной за­щите прав не несущей риск стороны, безосновательно расши­ряет сферу управления рисками со стороны контрагентов, так как не учитывает характер норм права, разделяющих риски между сторонами договорных обязательств.

     Отдельные аспекты рисков случайной утраты (повреж­дения) товара, имущества исследовались А. П. Беловым, О. Ершовым, А. С. Комаровым, О. Ломидзе, Э. Ломидзе, В. А. Ойгензихтом, О. Паутовой, В. В. Ровным, В. М. Танаевым. В докторской диссертации этот вопрос рассматривался Б. Л. Хаскельбергом, в кандидатской - Д. Ф. Кастрюлиным. Риски неисполнения договорных обязательств отражены в статьях Д.А. Архипова, П.Г. Афонченко, А. Бэешу, Н. Вилковой Ю. Фогельсона, риски заказчиков услуг - в работах Е. Г. Шабловой. Но до настоящего времени принципиально значимые для защиты прав кредитора в договорных обязательствах вопросы договорного разделения рисков не решены. Так, необходимо установить способы эксклюзивного определения и изменения нормативного разделения рисков при заключении междуна­родных коммерческих контрактов.

Установление рисконесущей стороны при неисполнении договорного обязательства по причине случая и/или недо­бросовестности контрагента более удачно через термин «раз­деление», а не «распределение» рисков. Правовое отделение рисконесущей стороны при случайной утрате (повреждении) товара от стороны, не несущей этот риск, только через термин возложение, не учитывает природу риска случайной утраты, повреждения товара, влияющего на простое обязательство рисконесущего должника. Природа эвентуального риска закре­плена в 67(1) Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (далее - Венская конвенция 1980 г.), п. 1 ст. 459 ГК РФ и связана с моментом юридической передачи продавцом товара покупателю. Таким образом, этот вид риска согласно нормам права несёт рисконесущая сторо­на, он обременяет её, что не лишает контрагентов в силу дис­позитивного характера указанных норм возможности разло­жить указанные риски в договоре по иному, т. е. их свободно расписать.

   Термином «распределение» на практике обозначается, например, частный случай разделения рисков в аномальных ситуациях выполнения работ и оказания услуг при нефтедо­быче в Западной Сибири. Термин «разделение» рисков ох­ватывает все варианты правомерного полного (частичного) освобождения одной стороны обязательства от несения дого­ворных рисков за счёт другой стороны путём закрепления в договоре правовых, альтернативных содержащимся в диспо­зитивной норме, или инициативных положений. Более ёмкий по содержанию термин «разделение рисков» точнее, чем тер­мин «распределение», отражает правовое выделение не несущей риск стороны договорного обязательства и достигнутую определённость в будущем исполнение обязательств в поло­жении рисконесущего должника и цене риска должника.



Важный для возникновения правоотношений по внесу­дебной защите прав кредитора в договорных обязательствах вопрос о правовой природе разделения рисков самими контр­агентами между собой не получил обстоятельного освещения в юридической литературе. Утверждение, что «наиболее со­вершенным средством диспозитивного распределения рисков является договор», не даёт нового знания.

Произвольные систематизации видов риска, не основан­ные на чётких классификационных критериях, не облегчают работу правовых консультантов бизнеса. Необходимы учёт нормативных установлений национальной правовой систе­мы (применимого права), предопределяющих возможность договорного разделения рисков сторонами, а также научное обобщение апробированных на практике способов контрагентно-правового разделения рисков в тексте контракта для выявления наиболее приемлемых методик договорной рабо­ты и защиты прав на уровне саморегулирования условий на основе правоустановительных полномочий контрагентов.

Положения ГК РФ не всегда позволяют сторонам само­стоятельно, через договорно-правовое решение, защититься от договорных рисков, так как нормативное регулирование содержит на этот счёт, кроме преимущественно диспозитив­ных, и императивные положения. В частности, императивный характер положений ст. 696 ГК РФ исключает право сторон до­говора безвозмездного пользования предусмотреть иное, чем в законе, разделение рисков случайной гибели или случайного повреждения вещи. Императивный характер имеет правило п. 1 ст. 741 ГК РФ, определяющее подрядчика носителем риска случайной гибели объекта строительства до момента приёмки объекта заказчиком.

Периодические обновления редакций Инкотермс, где всегда имеются положения о переходе рисков, не исключают расхождений в интерпретации торговых терминов в различ­ных странах. Меняющаяся коммерческая практика выявляет несоответствие интересам контрагентов и недостаточную яс­ность части торговых терминов, которые затруднительно пре­одолеваются даже при совершенствовании практики форми­рования договорных условий и оговорок. Многовариантность, присущая Инкотермс, всё же не способна всесторонне учесть специфику международной купли-продажи отдельных видов товаров и особенно сопутствующие передаче товара покупате­лю через перевозчика или экспедитора риски. В резюме реше­ния Верховного суда земли Кёльн (Германия) от 9 июня 1997 г. можно найти отсутствующее в редакциях Инкотермс положе­ние, что поставка транспортно - экспедиционному агентству равноценна поставке «первому перевозчику».

    Ввиду исключения законом возможности применения контрагентами друг к другу государственного принуждения при разработке и согласовании условий международных ком­мерческих контрактов, многообразные возможные в будущем риски разделяются согласованным волеизъявлением. Разделе­ние рисков через договорные условия основано на принципе беспрепятственного осуществления гражданских прав (ч. I ст. 1 ГК РФ), прямо дозволено самим фактом существования в правовой системе диспозитивных норм по определению несущей конкретный риск стороны. Договорные условия, изме­няющие нормативное разделение рисков позволяют заранее учитывать экономические возможности уменьшения потерь от несения добровольно возлагаемых на себя стороной рисков.

В литературе распределение гражданско-правовых ри­сков олицетворяют с механизмом достижения соглашения сторон и его закрепления в договоре. Это слишком общее определение. Теоретически разделение рисков в договорных условиях и оговорках международного коммерческого кон­тракта является результатом правовой самопомощи по соз­данию превалирующих над установлениями диспозитивных норм применимого права контрагентно-правовых решений корригирования и/или инициативного установления риска по конкретному контракту. Приведём обоснование данного тези­са.

1. В контракте производится изменение диспозитивных положений закона (применимого права) о разделении рисков на весь период исполнения договорных обязательств. Дого­ворное корригирование разделения рисков по сравнению с их разделением в диспозитивной норме права, дающей средний наилучший стандарт для любого участника делового оборо­та, является преимущественным стандартом для конкретных контрагентов индивидуального договора. Контрагенты в пись­менной форме прямо, а не подразумеваемо и не путём кон­клюдентных действий, отходят от параметров нормативных положений применимого к контракту права, учитывают сло­жившиеся взаимоотношения сторон, закладывают в правила международного коммерческого контракта правовые основы договорного учёта рисков и последующей возможности осу­ществления защиты своих прав нерисконесущим кредитором без вмешательства суда.

Конклюдентное возложение рисков невозможно. В реше­нии Верховного суда земли Хамм (Германия) от 23 июня 1998 г. было констатировано: если в договоре согласован переход ри­сков случая после погрузки товара в железнодорожные вагоны или на автомобильный транспорт покупателя, нельзя делать противоположный вывод о наличии конклюдентного согла­шения сторон о переходе этих рисков, потому что покупатель мебели якобы имел доступ к складским помещениям и нёс расходы по хранению изготовленной мебели на складе до того момента, когда он её забирал. Даже если эти факты имели ме­сто, всё равно нельзя утверждать, что тем самым покупатель выразил молчаливое согласие на изменение установленного ст. 69(2) Венской конвенции 1980 г. (регулирующей договор) правила о переходе риска на покупателя. Следовательно, нельзя считать, что покупатель контролировал склад до такой степени, что это должно было отразиться на его рисках.

     Вся значимая для контрагентов в отношении рисков ин­формация не может предполагаться. Альтернативный (по сравнению с применимым правом) вариант разделения ри­сков получает индивидуально-правовое отражение в условиях договора, текстом которого, как правовым источником, распо­лагают обе стороны. Поэтому при наличии лингвистических расхождений между текстами международного коммерче­ского контракта, значимость приобретает языковая оговорка о предоставлении предпочтения при толковании тому вари­анту текста договора, который был составлен первоначально (ст. 4.7 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010), либо который из текстов определён сторона­ми приоритетным.

С учётом цели договора стороны оптимально и оконча­тельно определяются в решении конкретной правовой про­блемы договорных рисков на весь срок действия договорных обязательств. Поэтому суд не вправе заполнять пробелы до­говорного регулирования рисков к выгоде одной из сторон и явным убыткам для другой, если риски не разделены нормой права, согласованным условием контракта. При неисполнении договорных обязательств из-за утраты, повреждения товара от действия случая правоотношения по защите прав не несущего риск продавца (кредитора) его собственными односторонни­ми юридическими действиями основаны на дополняющем, изменяющем, исключающем (по сравнению с национальным или применимым правом) или инициативном правовом регу­лировании рисков в тексте договора. Тогда не несущий эвенту­альный риск кредитор по контрактам группы F и C защищает свои права путём юридической конструкции на основе отказа заменить повреждённый, утраченный от действия случая то­вар в период нахождения на риске покупателя.

Кроме изложенных в нормах права правовых решений контрагентам разрешён поиск рациональных решений о кон­кретном разделении риска за рамками точных диспозитивных правил закона, за исключением случаев, когда предписано соблюдать императивные обязывания государства. Так, с учё­том Ветеринарных требований при импорте в РФ племенно­го и пользовательского скота, утверждённых руководителем Департамента ветеринарии Минсельхозпрода РФ 23 декабря 1999 г., переход рисков случайной гибели/утраты, заболевания скота по контракту между российской организацией и канад­ской фирмой был отодвинут по сравнению с классическим ус­ловием DDU Инкотермс 2000, что удлинило срок возложения эвентуального риска на продавца. Согласно п. 5.9 указанного контракта риски случая переходили от канадского продавца к российскому покупателю с момента подписания уполномо­ченными представителями сторон протокола инспекции по окончании тридцатидневного карантина на территории РФ после доставки живого товара в конечный пункт назначения. Это условие соответствовало базисному, но продлевало воз­ложение риска случая на продавца на весь месячный период карантина привезённого в Россию скота.

    2. Договорное разделение рисков в деловом обороте как акт правовой самопомощи контрагентов является одним из основных способов уточнения перечня первоначальных (до наступления рисконесущих обстоятельств) обязательств сто­роны в положении должника, их профессионального отбора данной стороной, перед тем как принять к исполнению. Кон­струирование в контракте локальных конструкций внесудеб­ной защиты прав не несущей риск стороны производится до момента подписания договора. Достижение защитного для действительного кредитора результата возможно не иначе, как через конкретное правоустановительное определение рисконесущей стороной в простом обязательстве действительно­го должника. Имеющая практическое применение концепция разделения рисков (согласно которой предполагается опреде­ление стороны, которая будет нести договорные риски и по­следствия неисполнения договора) в скандинавской литерату­ре также связывается не с принципом свободы договора, а с теорией экономической юриспруденции об экономической рациональности в деловых договорах. Отнесение неблагопри­ятных последствий на конкретную сторону договорного обяза­тельства тем более оправданно, если она располагает возмож­ностью «рассеять» понесённые ею убытки в своих ценах или застраховать себя от договорных риско.

3. Взаимный характер деятельности, как минимум, двух контрагентов по договорному разделению рисков ограничен сферой конкретного договорного обязательства (обязанности должника), а не сферой договорных обязательственных право­отношений в виде конгломерата простых обязательств. Счи­тать разделение рисков правовыми средствами обеспечения имущественных интересов контрагентов юридически не точ­но. Договорное разделение рисков защищает не интересы, а права стороны договорного обязательства в положении дей­ствительного кредитора, так как исключает неопределённость в будущем исполнении договорных обязательств стороной в положении рисконесущего должника и цене риска должни­ка при их неисполнении, существенном, предвидимом суще­ственном неисполнении по недобросовестности либо из-за случая. Экономически посильное и взвешенное договорное ре­гулирование рисков учитывает бизнес-намерения и обуслов­ленные ими предпочтения сторон договорных обязательств и в положении должников, и в положении кредиторов. При этом обязательно определяется не только несущий опреде­лённый риск должник, но и не несущий этот риск кредитор либо несение риска согласно текста договора делится между сторонами в точной пропорции.

      Целью разделения рисков является выравнивание контра­гентами условий договора о рисках под себя и придание этим условиям правовой силы. Конечно, при отсутствии квалифи­цированной правовой помощи не исключается неадекватное разделение рисков между контрагентами без учёта честной деловой практики. В правовом смысле, созданные собственны­ми формулировками сторон осмысленные доминанты пред­почтительного разделения рисков превалируют над действу­ющими диспозитивными нормами конвенций, субсидиарно применимого гражданского закона, положениями Принци­пов договорного права. Договорное саморазделение рисков производится до, а не после неисполнения обязательств долж­ником. Подавляющее большинство правовых конфликтов по рискам разрешаются без обращения к судебному разбира­тельству, поэтому права не несущей риск стороны получают внесудебную защиту. Так как обращение любого контрагента на стадии заключения договора за судебным контролем раз­деления рисков исключается, материализованные договорно­правовые доминанты, изменяющие диспозитивно-норматив­ное разделение рисков, как юридический щит, защищают от неисполнения договора право не одной стороны, а каждой не несущей риск стороны договорного обязательства в поло­жении кредитора, причём без юридического сопротивления партнёра по сделке. Как следует из изложенного, доминант­ные условия договора о согласованном на стадии правовой са­мопомощи разделении рисков на весь срок действия договора являются основанием внесудебной субоптимальной защиты прав любой, не несущей договорный риск стороны обяза­тельства. Вместе с тем, это не означает, что стороны контракта получают ничем не ограниченную свободу формулирования договорных условий по определению несущей конкретные риски стороны и пропорций в несении последствий их насту­пления между сторонами. Более того, при явном диспаритете договорных положений о возложении последствий неиспол­нения договорного обязательства контрагент вправе просить суд не применять результаты договорного саморегулирования по этому вопросу при наличии двух оговорок одновременно:

1) о применении Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 как материального права договора;

2) о разрешении споров в институциональном международ­ном коммерческом арбитраже.

Для разделения рисков чаще используется метод прямо­го регулирования перехода рисков в оговорках договора. Когда отсутствуют конкретные правоположения договора о рисках, при методе косвенного регулирования рисков используется потенциал иных оговорок договора: о применимом праве, о применении местных обычаев торговли, об избранном тор­говом термине. Регулирование рисков, как достаточно часто бывает, может быть и не прямым, и не косвенным, а завуали­рованным, производится через оговорки контракта об исклю­чении ответственности за неисполнения обязательств. Важно, чтобы контрагенты не относились беспечно к формированию своих договорных обязательств при разделении рисков и кон­тролю за исполнением обязательств рисконесущей стороной.

Соглашения с наличием в их тексте оговорок об исклю­чении ответственности одной стороны достаточно распростра­нены в международной договорной практике. Они полностью приемлемы в деловых договорах, стороны которых находятся на равных позициях в сделке, поскольку позволяют сторонам в условиях свободы договора разделить риски и спланировать взаимодействие сторон. Для примера, в контракте на постав­ку деэмульгаторов компанией Великобритании исключена её ответственность «за любое косвенное или логически выте­кающее нарушение, включая, но, не ограничиваясь этим, и ущерб, причинённый утратой продукта, дохода, прибыли не­зависимо от прямой или в результате стечения обстоятельств небрежности». В контрактах на поставку импортного оборудо­вания часто определяется, что выходящие за рамки гарантиру­емых требований претензии о возмещении косвенных убытков исключаются. При этом вовсе не исключена завуалированная попытка охватить понятием косвенных убытков прямые убыт­ки от неисполнения, просрочки исполнения конкретных обя­зательств стороной, выдвигающей такие условия.

     В то же время оговорки об изъятии ответственности в трансграничных торговых сделках открыты для критики и судебного контроля, если не отвечают тесту справедливости. Например, в импортном контракте на поставку оборудования для птицеводства фирмой ФРГ «кроме требований исправ­ления дефектов и замены оборудования, исключено возме­щение поставщиком ущерба в результате неисправностей и срыва производства». Как и в контракте на выполнение услуг по управлению строительством объектов Приобского место­рождения в части наземных сооружений компанией Велико­британии исключена её ответственность (кроме повторного оказания услуг в течение 12 месяцев) по искам на основании контракта, включая небрежное исполнение обязательств без конкретизации вида небрежности. При согласовании форму­лировки учтено, что согласно применимого к контракту права РФ ничтожно соглашение об устранении ответственности за умышленное нарушение обязательства (п. 4 ст. 401 ГК РФ). От­метим, что в соответствии с более жёсткими предписаниями § 100 Швейцарского Обязательственного Закона 1911 г. ни одна из сторон не может ссылаться на освобождение от ответствен­ности, предусмотренное договором, если неисполнение про­изошли в результате умысла или грубой неосторожности.

В п. 10 контракта на поставку запчастей для электропо- гружного оборудования компанией Великобритании с 70% предоплатой до отгрузки товара из порта г. Хьюстон пред­усмотрено право покупателя на одностороннее расторжение контракта при просрочке в поставке свыше 70 дней и поставке несоответствующего товара, за исключением предусмотренно­го в п. 7.1 контракта случая: «В случае непоставки товара про­давец обязан возвратить покупателю сумму переведённых за товар денежных средств не позднее 90 дней с даты платежа. В случае поставки товара в 60-дневный срок после возврата де­нежных средств покупателя, покупатель обязан принять товар и оплатить его за вычетом суммы неустойки (в размере 0,1% от стоимости не поставленного в срок товара за каждый день за­держки) в 10-дневный срок с даты выпуска ГТД на территории РФ». В результате допускается, чтобы иностранный контрагент мог произвести исполнение в ситуации пятимесячной про­срочки поставки оплаченного товара, практически существен­но отличающееся от того, что разумно ожидала российская сторона. В судебной практике стран общего и континенталь­ного права сложно вырабатывались подходы к определению несовместимости и неоправданности, неправомерности ссы­лок должника на условие об освобождении от ответственно­сти, которое по конкретному делу оказалось бы неразумно обременительным для кредитора. В частности определение понятия неоправданности в судебной практике США в деле Williams как «отсутствие какого-либо существенного для од­ного из контрагентов выбора, сочетающегося с договорными условиями, которые в неразумной мере благоприятствуют другому контрагенту» отражает представление о понятии не­оправданной исключительной оговорки с позиций экономи­ческой функции контрактного права без акцента на мораль­ную неприемлемость содержания исключительной оговорки. В юридическое определение исключительной оговорки Прин­ципы УНИДРУА 2010 (ст. 7.1.6) ввели нейтральный для всех систем права термин явная несправедливость, через призму которого суду надлежит толковать исключительные условия договора не в отрыве от цели договора.

Способы разделения рисков вырабатываются практикой договорной работы. Закрепление согласованного сторонами разделения рисков находит отражение непосредственно в ус­ловиях контрактов с инофирмами. Способы договорного раз­деления рисков случайной утраты, повреждения товара пло­дотворно выявляются путём анализа положений контрактов не с позиции поставщика или покупателя, импортёра либо экспортёра, заказчика и исполнителя, а с позиции стороны элементарного договорного обязательства в положении кре­дитора.

Способом юридического определения рисконесущей стороны является сложение покупателем с себя рисков утраты (повреждения) товара от действия случая путём согласования базиса поставки группы D, по которому рисконесущей сторо­ной до места доставки товара будет продавец. Отметим, что при квалифицированно выполненной ссылке на классический торговый термин Инкотермс сторонами избирается всё же только косвенный вариант согласования момента перехода на покупателя риска случайной утраты, повреждения товара. И в контракте требуются уточнения передачи покупателю то­вара во времени и пространстве. Тем не менее, выбор контр­агентами при составлении текста договора торгового термина, даже без внесения в него изменений, допустимых сутью базиса поставки, уже сам по себе даёт в результате контрагентное са­моопределение рисков случая. И тогда, через правовую само­помощь без помощи суда защищаются права стороны, опре­делённой в правовой доминанте не несущей такой риск.

Стороны вправе даже обоюдно сложить риски друг с друга. В международном обороте существуют контракты, по которым в случае гибели или порчи проданного по догово­ру товара продавец лишается права требовать от покупателя уплаты контрактной цены, но и покупатель не может требо­вать от продавца поставки другой партии таких же товаров, взамен погибших или испорченных, если стороны не согласо­вали иное. При этом используется перешедший в обычай спо­соб разделения эвентуальных рисков, который можно назвать «взаимосложением рисков». К таким контрактам относят­ся: в Германии «Gluckliche Ankunftvorbehalten» или «Vertrag annulliert wen das Schiff verloren geht», т. е. «в случае гибели судна договор аннулируется»; во Франции «Sous bonne arrivee» или «Vente par navire designe... on a disgner», т. е. продажа то­вара на судне, указанном продавцом; в Англии «On arrival per ship.»; в Италии «Salvo arrivo».

Договорное сложение с себя поставщиком риска непол­ной оплаты товара по договору международной купли-про­дажи достигается через согласование сторонами эксклюзив­ной защитной процедуры поэтапной поставки комплектного товара. В деле Международной торговой палаты 8482 анали­зировалось соглашение сторон, по которому покупатель обя­зывался уплатить недостающие суммы периодических пере­водов в течение согласованных периодов за завершённый сборкой двигатель, а продавец при неполной оплате вправе поставить двигатель без коленчатого вала. Способом перене­сения последствий неисполнения денежного обязательства на покупателя явилась оговорка о поэтапной передаче товара синхронно с его оплатой, согласно которой главный узел ком­плекта подлежал передаче покупателю лишь после полной оплаты двигателя.

Интерес представляет аргументация представителей сто­рон, важная с точки зрения выявления способа разделения между контрагентами последствий неисполнения договор­ных обязательств, по следующему спору. Ответчик (продавец) считал, что определение договорной цены истцом сделано не­правильно, так как согласно пункту 7.1 контракта цена на то­вар определялась пунктом 3.1 приложения № 1 к контракту как средняя цена между котировками «PLATTS EUROPEAN MARKETSCAN» под заголовком «CARGOES CIF NEF/BASIS ARA» на дату коносамента, то есть на дату поставки товара.

   Таким образом, по утверждению представителя продавца в контракте была определена не цена товара, а способ определе­ния цены при потестативном условии осуществления постав­ки товара. Поскольку истец заявил требования о возмещении убытков применительно к недопоставленной части товара, то определить его договорную цену не представлялось возмож­ным ввиду отсутствия поставки товара и соответственно какой- либо конкретной даты для расчёта договорной цены товара. Очевидно, что юридически чётко прописанная оговорка кон­тракта о способе определения цены товара позволила россий­скому продавцу сложить с себя риски компенсации убытков шведскому покупателю при неисполнении части договорного обязательства по поставке товара.

В прецедентной практике Великобритании выделяются особые разновидности рисков, связанные со свойствами пере­возимого при морской перевозке товара: риск ухудшения то­вара в период перевозки и риск при перевозке опасного груза.

По делу Mash & Marrell Ltd. v. Joseph / Emanuel Ltd. [1961] судья Диплок сформулировал правило: «Покупатель несёт риск лишь за экстраординарное ухудшение товара вследствие ненормальных условий перевозки. Продавец же обычно отве­чает за необходимое и неизбежное во время перевозки ухуд­шение товара, делающее его непригодным для продажи в мо­мент прибытия».

По делу Effort Shipping Co Ltd v Linden Management SA and Another, The Giannis IVK [1998] вопрос о том, зависит ли ответственность грузоотправителя опасных товаров за убыт­ки и издержки, являющиеся результатом отгрузки товаров особой природы, от его осведомлённости о характере груза, был решён не в его пользу. Хотя без ведома грузоотправите­ля и перевозчика, груз (обработанный арахис) был поражён жуками хапра во время транспортировки на борту судна, суд решил дело в пользу перевозчиков, вынужденно сбросивших в море не только груз арахиса, но и груз повреждённой жука­ми пшеницы, находившийся на борту. В п. 6 ст. IV Гаагских правил коносаментных перевозок установлено: «Товары легко­воспламеняющейся, взрывоопасной или просто опасной для разгрузки природы .могут быть в любой момент до исполне­ния обязательств сброшены или уничтожены, или безвредно оставлены перевозчиком без компенсации, и грузоотправи­тель таких товаров будет нести ответственность за все убытки и издержки (расходы) прямо или косвенно проистекающие или следующие из такой отгрузки». Риски случайной утра­ты, повреждения товара особой природы и обычного товара при сложной морской транспортировке, возложены в изъятие общего правила ст. 67(1) Конвенции не на покупателя, а на продавца. В этих случаях имеет место применение судом, а не контрагентами, иного подхода к нормативному определению не несущей риск стороны международного коммерческого обязательства.

    Таким образом, основанием субоптимальной защиты во внесудебном порядке своих прав кредитором односторонни­ми юридическими действиями являются следующие способы договорного разделения рисков случайной утраты, повреж­дения товара: 1) перевозложение рисков на должника путём ссылок на стандартные или общие условия продажи продав­ца, торговые условия местного уровня или условия торговли отдельным видом товара; 2) возложение этих рисков на долж­ника против нормативного варианта разделения рисков; 3) пу­тём согласованного разделения рисков поэтапной синхронной передачи товара и оплаты; 4) принятие на себя минимально­го риска; 5) отсрочка перехода рисков гибели импортируе­мого племенного скота против избранного базиса доставки Incoterms® 2010 на основе российских императивных требова­ний; 6) перешедшее в обычай международной торговли взаи- мосложение рисков утраты товара в случае гибели судна.

При выявлении способов разделения договорных рисков по контрактам вне сферы международной торговли исполь­зуется аналогичный подход анализа договорного текста. При­меняются следующие конкретные способы договорного регу­лирования рисков сторон, выявленные при анализе текстов контрактов, связанных с исполнением в Западной Сибири сер­висных нефтепромысловых работ и оказания услуг, в которых они нашли достаточно отчётливое отражение.

С помощью детализации обязанностей сторон договора в положении должника осуществляется разделение рисков их неисполнения. Разновидностью конкретизирующих про­стые обязательства (обязанности) должника являются дого­ворные процедуры выставления счетов, оплаты работ и услуг, утверждения документации на выполненный объём работ, за­щитные процедуры экологического направления, актуальные процедуры предварительного тестирования применяемых на месторождениях химических реагентов и материалов на без­опасность.

Способом возложения заказчиком на себя рисков утра­ты или повреждения в скважине оборудования подрядчика по контракту на выполнение работ по телеметрическому и технологическому сопровождению скважин (при отсутствии умысла или грубой неосторожности подрядчика, если утра­та, повреждение оборудования могут быть отнесены на счёт геологических или скважинных условий, указаний докумен­тов или информации, предоставленной заказчиком) является возврат иностранному подрядчику утраченного оборудования или, если оборудование подрядчика уничтожено или не воз­вращено, возмещение подрядчику затрат на его ремонт, по­грузку/разгрузку и перевозку.

Контрактом на выполнение работ по цементированию обсадных колонн при выходе из строя, сбоях в работе обору­дования подрядчика в аномальных условиях работы (выбро­са, разрушения, нарушения целостности эксплуатационной колонны, наличия повышенной температуры и давления газа в буровом растворе, поглощения бурового раствора, наличия пластов с низким градиентом разрыва, препятствий в стволе скважины) предусмотрена разработка плана работы в данных условиях и оперативно согласованное распределение между сторонами возможных в связи с указанной ситуацией рисков.

По условиям контракта на выполнение работ по теле­метрическому и технологическому сопровождению скважин российский заказчик принимает на себя все риски повреж­дения или нарушения свойств недр, включая нарушение экс­плуатационных свойств залежи, продуктивного пласта, их непригодность к дальнейшей разработке, нанесение ущерба имущественным правам на воду, нефть, газ, другие минераль­ные ресурсы, если указанные события не явились прямым следствием умышленных действий или грубой неосторожно­сти подрядчика.

    Перераспределение рисков не достижения продуктивно­сти скважин с подрядчика на заказчика следует из положений этого же договора: «Стороны понимают, что подрядчик не может предоставлять и не предоставляет гарантии того, что в результате выполнения работ будут оправданы ожидания за­казчика в отношении дебитов какой-либо скважины (скважин) или месторождения (месторождений) либо в отношении от­дачи какого-либо пласта-коллектора (пластов-коллекторов) и несоответствие результата таким ожиданиям не может счи­таться неисполнением настоящего договора, либо недостат­ком работ, либо несоответствием результата работ требовани­ям по качеству». Обращаем внимание на то, как гармонично в подрядный контракт правовыми консультантами включена категория «несоответствие» ст. 35 Венской конвенции 1980 г. Финансовый риск неблагоприятных последствий неисполне­ния договорных обязательств подрядчиком, результатом чего стало прихватывание или утеря в скважине оборудования подрядчика или заказчика, в указанном договоре поровну раз­ложен между сторонами. Ловильные работы по извлечению оборудования заказчик осуществляет наполовину за счёт под­рядчика (с компенсацией заказчику расходов на других под­рядчиков).

Иначе установлены правовые последствия проведения ловильных работ по контракту на оказание услуг по гидрораз­рыву пласта при отсутствии умысла или грубой неосторожно­сти со стороны иностранного подрядчика. Это регулирование не только юридически более гибкое, но и более полное. Риск проведения трудоёмких ловильных работ дорогостоящего привозного оборудования в двух чётко определённых ситуаци­ях полностью сложен с иностранного подрядчика. Российская компания приняла на себя риск 1) компенсации стоимости утерянного оборудования подрядчика (если ловильные рабо­ты прекращены или задержаны более чем на 30 дней) либо 2) осуществления ловильных работ за свой счёт для возвращения подрядчику его оборудования, поднятого из скважины.

Примером альтернативного разложения фактических последствий неисполнения договорных обязательств подряд­чиком на обе стороны является следующая правовая форму­лировка контракта на выполнение иностранным подрядчиком работ по цементированию обсадных колонн: «В случае обна­ружения заказчиком скрытого брака в выполненных работах после запуска скважины до ввода в эксплуатацию (заколонные перетоки, неподъём цемента, давление в межколонном про­странстве и т. д.), подрядчик обязан 1) устранить обнаружен­ный брак своими силами и за свой счёт либо 2) по согласова­нию сторон возместить заказчику все затраты на выполнение работ по ликвидации такого брака на основании протокола технического совета, подписанного уполномоченными пред­ставителями сторон, при условии установки на эксплуата­ционной колонне достаточного количества центрирующих фонарей как в продуктивных пластах, так и в нижней части предыдущей колонны, а также отсутствия поглощения буро­вого раствора при промывке перед цементированием».

Напротив, оговоркой контракта на оказание услуг по ги­дроразрыву пласта заказчик возложил на себя экстремальные риски компенсации исполнителю ущерба, убытков, затрат, расходов (включая расходы на юридические услуги) от нару­шения эксплуатационных качеств пластов, водоносного гори­зонта, геологической породы или свиты пластов либо потери нефти или газа в результате выброса, пожара, взрыва, другого состояния скважины, вышедшей из под контроля (в том чис­ле, расходов на восстановление контроля над скважиной и на очистку от механических примесей), от утраты, ущерба, при­чинённого скважине или открытому стволу (включая расходы на повторное бурение).

    По договору на выполнение работ по сопровождению буровых растворов российский заказчик сложил с себя риски оплаты иностранному подрядчику услуг по инженерному со­провождению на исправление допущенного брака.

Взаимосложение друг с друга рисков предъявления штра­фов, пени, иных санкций, требований о возмещении убытков стороны этого договора предусмотрели, если 1) график стро­ительства скважины (глубина-день) выполнен и 2) заказчик не имеет претензий к качеству выполненных работ.

Процедуры лимитирования объёмов компенсации убыт­ков смягчают действие конструкций защиты прав кредитора от невыгодных последствий неисполнения обязательств долж­ником при выполнении работ в погодных условиях Севера. В частности, лимит финансовой ответственности подрядчи­ка, например, по договору на выполнение работ по сопрово­ждению буровых растворов ограничен определённой суммой по конкретной скважине за ущерб, нанесённый заказчику в результате повреждения наземных, подземных и воздушных коммуникаций заказчика. Последствия неисполнения работ в таких условиях уменьшаются за счёт применения оператив­ных планов действий в чрезвычайных ситуациях. Поэтому ос­новные трудности погодных условий по договорам исключа­ются из перечня обстоятельств непреодолимой силы.

Перенесение возможных невыгодных последствий неис­полнения договорных обязательств по подрядным контрак­там с инофирмами в имущественную сферу рисконесущего должника (подрядчика, заказчика) осуществляется: 1) через выработку договорно-правовых процедур устранения неудов­летворительного качества работ; 2) способом сложения кре­дитором с себя рисков в ситуации обычно присутствующего при исполнении договорных обязательств должником риска, за исключением экологических рисков в экстремальной си­туации исполнения должником договорных обязательств; 4) прямо согласованным в договоре разложением рисков на обе стороны; 5) альтернативным разложением фактических по­следствий неисполнения договорных обязательств на обе сто­роны обязательства.

МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО



Следующие материалы:

Предыдущие материалы:

 

от Монро до Трампа


Узнать больше?

Ваш email:
email рассылки Конфиденциальность гарантирована
email рассылки

Blischenko 2017


ПОЗДРАВЛЕНИЯ!!!




КРУГЛЫЙ СТОЛ

по проблемам глобальной и региональной безопасности и общественного мнения в рамках международной конференции в Дипломатической академии МИД России

МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО

Право международной безопасности



Инсур Фархутдинов: Цикл статей об обеспечении мира и безопасности

№ 4 (104) 2016
Московский журнал международного права
Превентивная самооборона в международном праве: применение и злоупотребление (С.97-25)

№ 2 (105) 2017
Иранская доктрина о превентивной самообороне и международное право (окончание)

№ 1 (104) 2017
Иранская доктрина о превентивной самообороне и международное право

№ 11 (102) 2016
Стратегия Могерини и военная доктрина
Трампа: предстоящие вызовы России


№ 8 (99) 2016
Израильская доктрина o превентивной самообороне и международное право


7 (98) 2016
Международное право о применении государством военной силы против негосударственных участников

№ 2 (93) 2016
Международное право и доктрина США о превентивной самообороне

№ 1 (92) 2016 Международное право о самообороне государств

№ 11 (90) 2015 Международное право о принципе неприменения силы
или угрозы силой:теория и практика


№ 10 (89) 2015 Обеспечение мира и безопасности в Евразии
(Международно правовая оценка событий в Сирии)

Индексирование журнала

Баннер

Актуальная информация

Баннер
Баннер
Баннер

Дорога мира Вьетнама и России

Ирина Анатольевна Умнова (Конюхова) Зав. отделом конституционно-правовых исследований Российского государственного университета правосудия


Вступительное слово
Образ жизни Вьетнама
Лицом к народу
Красота по-вьетнамски
Справедливость и патриотизм Вьетнама
Дорогой мира вместе


ФОТО ОТЧЕТ
Copyright © 2007-2017 «Евразийский юридический журнал». Перепечатывание и публичное использование материалов возможно только с разрешения редакции
Яндекс.Метрика