Содержание журналов

Баннер
PERSONA GRATA

В кризисе юридической науки во многом виноваты сами учёные
Интервью с доктором юридических наук, профессором, заслуженным юристом Российской Федерации Николаем Александровичем Власенко

Группа ВКонтакте

Баннер
Баннер
Баннер
Баннер


О дефиниции «нетипичные источники права» в отечественной правовой науке
Научные статьи
18.03.16 15:56
вернуться

О дефиниции «нетипичные источники права» в отечественной правовой науке


ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
Кухнина Л.Ю.
12 91 2015
Автором анализируется господствующий в отечественной правовой науке подход к определению дефиниции «нетипичные источники права», при этом отмечается расхождение в терминологии применительно к обозначению одного и того же правового явления: термины “нетипичные источники права» или же «нетрадиционные источники права» употребляются для обозначения источников, не характерных для той или иной правовой системы и применяемых в ней субсидиарно. Несмотря на наличие определенных правовых нюансов, автор делает вывод о том, что данные термины не противоречат друг другу и являются взаимодополняющими и по сути синонимичными.


В отечественной правовой доктрине сложился достаточно устойчивый подход к содержанию категории «нетрадицион­ные источники права», под ними понимается «система нор­мативных предписаний, нетипичных для конкретной право­вой системы, носящих субсидиарный характер применения, а также ненормативных предписаний, необходимых для обе­спечения единообразного регулирования общественных от­ношений и учитываемых правоприменительными органами при разрешении споров». Так, К. В. Петров, В. А. Сапун и М. Г. Смирнова в своей статье «Нетипичные источники россий­ского права», характеризуя нетипичные проявления новых источников российского права, относят к таким проявлениям: нехарактерность для нашей национально-правовой системы, субсидиарный характер применения, отсутствие четких пра­вотворческих процедур их формирования, неофициальность выраженных в них юридических норм, наличие в них индиви­дуальных норм. К примеру, в соответствии с этими признака­ми, правоположения юридической, и прежде всего судебной практики, называются вышеуказанными авторами в качестве одного из нетипичных источников права.

О  распространенности данного подхода в науке теории государства и права может свидетельствовать и тот факт, что в отдельных отраслях российского права правоведы, как прави­ло, даже не обращаются к анализу содержания определения «нетипичный источник права», а сразу выделяют группы та­ких источников применительно к своей области исследования: так, А. Я. Ряженков и О. А. Яковлева, говоря о «нетипичных» источниках гражданского права, выделяют судебный преце­дент, правовой обычай и правовую доктрину.


 

Однако стоит обратить внимание на расхождения мне­ний ученых относительно термина, применимого к данным правовым явлениям. Так, некоторые правоведы, упоминая о том, что «в специальной литературе последних лет появилось представление о нетрадиционных источниках права, полага­ют, что понятие нетипичности лучше отражает существо об­суждаемой проблемы формирования новых источников <...> права». В данном случае исследователи отталкиваются от по­нятия «типичность», которое «предполагает наличие в явле­ниях, которые оно характеризует, определенных признаков, делающих данное явление похожим на аналогичные. То есть типичное явление - это явление, имеющее аналогии в ряду себе подобных». Соответственно, нетипичным явлением бу­дет явление, выпадающее из ряда аналогичных.

С другой стороны, А. П. Рожнов, Д. В. Храмов, напротив, используют в своих научных исследованиях преимущественно термин «нетрадиционные источники права», рассматривая данные явления через призму тех случаев, когда тип порож­дается традицией. При этом правоведы используют в качестве основания деления источников права на традиционные и не­традиционные все тот же критерий «характерности, "приня- тости" той или иной формы права для конкретной правовой семьи», то есть опять же ведут речь с позиции типичности и нетипичности. Однако ученые раскрывают и первопричины, обусловившие такое деление: классификация базируется на том, что в основе деления источников права на традиционные и нетрадиционные лежит «производность источников права от исторически сложившейся правокультурной традиции общества».

Интересным представляется то, что в науке предпри­нимаются попытки структурирования и классификации нетрадиционных источников права в рамках той или иной правовой системы. К примеру, одним из вариантов такой классификации является классификация, предложенная А. П. Рожновым: он выделяет в рамках системы нетрадиционные источники российского права две группы, используя крите­рий «предусмотренности или непредусмотренности того или иного источника конституционным или иным отраслевым федеральным законодательством России». К первой группе нетрадиционных источников, которые известны российскому законодательству, он относит правовой обычай, нормативный договор, нормативные акты общественных объединений. Ко второй группе «собственно нетрадиционных источников» от­носятся правоприменительная практика и правовая доктрина. По нашему мнению, данная классификация, разумеется, до­пустима, однако она во многом носит формальный характер, поскольку по сути приводит к искусственной типизации со­вершенно различных по своей природе правовых явлений, кроме того, вызывают некоторые вопросы отнесение право­применительной практики ко второй группе нетрадицион­ных источников, не известных российскому законодательству. Часть 4 ст. 15 Конституции РФ гласит: «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международ­ные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным догово­ром Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила между­народного договора». Отражение этого положения можно видеть во всем российском законодательстве. Так, согласно ст. 3 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе РФ» «единство судебной систе­мы РФ обеспечивается путем: <...> применения всеми судами общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации». Со­гласно ч. 3 ст. 1 Уголовно-процессуального кодекса РФ от 18 де­кабря 2001 г. № 174-ФЗ «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Россий­ской Федерации являются составной частью законодательства Российской Федерации, регулирующего уголовное судопроиз­водство. Если международным договором Российской Федера­ции установлены иные правила, чем предусмотренные насто­ящим Кодексом, то применяются правила международного договора». Часть 1 ст. 31 Федерального закона от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах РФ» гласит: «Международные договоры Российской Федерации подлежат добросовестному выполнению в соответствии с условиями самих международных договоров, нормами международно­го права, Конституцией Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, иными актами законодательства Рос­сийской Федерации». Одним из условий добросовестного выполнения Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод является учет постановлений Европейского суда по правам человека, то есть правоприменительной прак­тики, и об этом есть прямое упоминание в федеральном зако­нодательстве: согласно ст. 1 Федерального закона от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней» «Российская Федерация в соответствии со статьей 46 Конвенции призна­ет ipso facto и без специального соглашения юрисдикцию Ев­ропейского Суда по правам человека обязательной по вопро­сам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предполагаемого нарушения Российской Федераци­ей положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после их вступления в действие в от­ношении Российской Федерации».

Подход, обосновывающий деление источников права на традиционные и нетрадиционные, по нашему мнению, пред­ставляется наиболее логичным и научно аргументированным в связи с тем, что он как раз раскрывает глубинные причины, по которым тот или иной источник права будет считаться нети­пичным, то есть выбивающимся из ряда похожих между собой явлений в рамках национальной правовой системы. По сути, речь идет о типичности или нетипичности в определенной системе координат, коей является та или иная национальная правовая система. Этот подход, в свою очередь обуславливает то, что набор нетипичных источников для каждой системы ко­ординат будет уникальным, неприменимым в рамках другой системы. Однако, несмотря на обозначенные выше правовые нюансы и предпочтения ученых, очевидным остается факт, что в данном значении обе дефиниции - «нетипичные источники права» и «нетрадиционные источники права» - скорее взаимо­дополняют друг друга и по сути употребляются правоведами как синонимичные, поскольку используются ими для характе­ристики одной и той же группы правовых явлений.

В науке существуют и иные, более обобщенные, подходы к делению источников права. К примеру, в зависимости от их роли в современном мире, С. В. Бошно выделяет в системе форм права, «представляющей собой взаимосвязанный и вза­имозависимый единый комплекс - общепризнанные формы (нормативно-правовой акт, прецедент, нормативный договор, правовой обычай), которые в современных условиях явно проявляют свою главенствующую роль, и вспомогательные фор­мы (доктрины, принципы, «книжное» право, правосознание), которые не всегда признаются формами права. Вспомогатель­ные формы права носят традиционный характер».

Таким образом, подводя итог вышесказанному, можно сделать вывод, что, несмотря на расхождения в отечественной правовой науке касательно терминологии, дефиниция «нети­пичные источники права» (или «нетрадиционные источники права») употребляется для обозначения источников, не харак­терных для той или иной правовой системы и применяемых в ней субсидиарно. При этом сам список всех источников пра­ва является вполне устоявшимся: правовой обычай, правовой прецедент, нормативно-правовой акт, договор нормативного содержания, правовая доктрина, правосознание, религиозные тексты. Иначе говоря, явление нетипичности рассматривается не по отношению ко всему известному комплексу источников права, а происходит выделение групп источников из переч­ня известных, которые не свойственны той или иной нацио­нальной правовой системе или правовой семье. Отечественная правовая наука выделяет ряд критериев признания источ­ников права в качестве нетипичных. Эти критерии успешно применяются в рамках национальных правовых систем, а сам перечень нетипичных источников в рамках той или иной на­циональной правовой системы является уникальным и опре­деляется ее особенностями.




Следующие материалы:

Предыдущие материалы:

 

от Монро до Трампа


Blischenko 2017


Узнать больше?

Ваш email:
email рассылки Конфиденциальность гарантирована
email рассылки

ПОЗДРАВЛЕНИЯ!!!




КРУГЛЫЙ СТОЛ

по проблемам глобальной и региональной безопасности и общественного мнения в рамках международной конференции в Дипломатической академии МИД России

МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО

Право международной безопасности



Инсур Фархутдинов: Цикл статей об обеспечении мира и безопасности

№ 4 (104) 2016
Московский журнал международного права
Превентивная самооборона в международном праве: применение и злоупотребление (С.97-25)

№ 2 (105) 2017
Иранская доктрина о превентивной самообороне и международное право (окончание)

№ 1 (104) 2017
Иранская доктрина о превентивной самообороне и международное право

№ 11 (102) 2016
Стратегия Могерини и военная доктрина
Трампа: предстоящие вызовы России


№ 8 (99) 2016
Израильская доктрина o превентивной самообороне и международное право


7 (98) 2016
Международное право о применении государством военной силы против негосударственных участников

№ 2 (93) 2016
Международное право и доктрина США о превентивной самообороне

№ 1 (92) 2016 Международное право о самообороне государств

№ 11 (90) 2015 Международное право о принципе неприменения силы
или угрозы силой:теория и практика


№ 10 (89) 2015 Обеспечение мира и безопасности в Евразии
(Международно правовая оценка событий в Сирии)

Индексирование журнала

Баннер

Актуальная информация

Баннер
Баннер
Баннер

Дорога мира Вьетнама и России

Ирина Анатольевна Умнова (Конюхова) Зав. отделом конституционно-правовых исследований Российского государственного университета правосудия


Вступительное слово
Образ жизни Вьетнама
Лицом к народу
Красота по-вьетнамски
Справедливость и патриотизм Вьетнама
Дорогой мира вместе


ФОТО ОТЧЕТ
Copyright © 2007-2017 «Евразийский юридический журнал». Перепечатывание и публичное использование материалов возможно только с разрешения редакции
Яндекс.Метрика